我国合同法如此深地陷入“书面主义”误区，可能与“合同”、“契约”这些在当今私法中表示合意的词语，在汉语的原义中仅仅是表示合意的“形式”有关。但这似乎又不很说得通，因为在同样使用这些汉字的日本、〔58〕台湾民法〔59〕中， 这些词却摆脱了“形式”的缠绕。所以， 若转从体制上找原因的话，就不难发现：“书面主义”不折不扣地体现了计划经济体制的价值观。首先在计划经济中，当事人签订的合同在表面上受合同法调整，但在实质上只是计划指令的表现形式，对合同的承诺与其说是达成合意，还不如说是对计划服从的保证。对计划的保证则完全“应采取比较严格的形式，以加强合同纪律，保证国民经济计划的完成。”〔60〕其次在政企不分的体制中，企业的上级主管部门为了便于对企业的生产经营活动进行监督、管理甚至干预，就需要通过书面载体了解合同的内容，若允许企业以书面以外形式订立合同，就会增加主管机关了解的成本。最后在以往的诉讼中，采取的是职权主义诉讼模式，法院负有“全面地、客观地收集和调查证据”的职责（参见1982 年《民事诉讼法〈试行〉》第56 条） ， 故不强调合同的书面形式，就会加重法院收集和调查证据的负担。

　　但是，在我国实行社会主义市场经济后，支持书面主义的理由已不复存在，尽管计划经济作为一种体制不会在一夜之间烟消云散，但法律不应担当旧体制的“守护神”，而应更多地体现对市场经济的价值关怀。此外，1991 年新公布的《民事诉讼法》虽然还没有完全体现当事人主义的诉讼模式，但至少将争议时的举证责任赋予了当事人自己。〔61〕在我国经济和政治体制发生了如此重大变化后，一些新公布的法律还要坚持书面主义， 〔62〕对合同形式强行进行干预，使人不能不感到忧虑。

　　四、契约自由与契约正义

　　根据自然法的解释，能给予个人最大限度的自由的法律，就是合乎正义的。〔63〕因此，作为自然法思想产物的契约自由原则，用传统的正义观衡量无疑是符合正义的原则。但是，本世纪以来尤其是二次大战结束后的几十年里，垄断的加剧、失业率的增加和交易扩大导致的交易程式化，使古典的契约自由原则日益陷入无法排解的窘境：在经济地位有明显势差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具。强者可以藉契约自由之名逼迫弱者接受其预先拟定的契约条款；厂商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难明其义而位居不利地位；企业主们更是以浩浩荡荡的失业大军强使雇工接受低工资、少保障的条件等等。顺应对弱者保护的呼声，新自然法学派中的“正义论”者认为，要用正义观“进一步概括洛克、卢梭和康德所代表的传统的社会契约理论，使之上升到一种更高的抽象水平。藉此，我希望能把这种理论发展得能经受住那些常常被认为对它是致命的明显攻击”， 〔64〕并要以“公平的正义”在社会成员之间重新平等地分配基本权利和义务。〔65〕所谓“契约正义”就是契约理论承受这一学说的泛称，其对传统契约自由理论的修正，可以用另一位“正义论”的代表人物哈耶克的话作为说明：“个人的自由没有必要扩及由个人组成的团体， 而且政府有时甚至有责任保护个人来对付有组织的团体。”〔66〕亦即要强化弱者、弱化强者的契约自由权，以弥补他们在经济上的强弱势差，实现平均正义。所以契约正义并不是对契约自由的否定，它只是在新的历史条件下为契约自由提供一种新的道德评价。诚如马克思所言：“权利永远不能超出社会的经济结构及由经济结构所制约的社会文化发展。”〔67〕契约正义正是为了契约自由适应新的“社会经济结构”及其制约的“文化发展”而对契约自由的修正，以使契约自由理论更趋完善。