[内容提要]本文分析了缔约过失责任的涵义、成立要件及司法实践中应把握的几个问题。

　　《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。该条规定的是缔约上过失责任，填补了我国民法中无缔约过失责任明文完整规定的空白。尽管早在我国民法通则第61条中有所体现，但不具体明确。《合同法》的上述规定，对于填补法律漏洞，保护缔约阶段遭受损失的一方当事人的权益，完善债法理论体系，具有重要意义。①现笔者结合审判实践，对缔约过失责任的有关法律问题作些粗浅探讨。

　　一、缔约过失责任的涵义

　　缔约过失责任是指缔约人故意或者过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。而所谓先合同义务是自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的（即在订立合同的过程中合同成立前）注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。缔约上违反这些义务时，向对方当事人所负的赔偿责任，就是缔约上过失责任。简言之，当事人因自己的过失而致契约不成立者，对其契约有效成立的相对人，应赔偿于此信赖而产生的损失。②它的现实基础，是合同当事人双方基于订立合同所形成的一种特殊的信赖关系；其实体法上的基础是诚实信用原则。③该责任自罗马法开始即为立法及学说上讨论的重要问题。但对其进行系统和深刻、周密的分析研究始自德国法学“硕儒”耶林发表于其主编的《耶林法学年报》上的《缔约上过失，契约无效与不成立时之损失赔偿》。缔约过失责任既不是侵权行为责任，也不是合同责任或违约责任。其责任基础是缔约过失。它要求当事人在缔约中应当遵守诚实信用原则，承担相互协助、相互保护、相互通知的义务。

　　二、缔约上过失责任的成立要件

　　在司法实践中，正确地设定缔约过失责任的成立要件，是人民法院正确适用法律，正确处理缔约过失责任纠纷的重要前提。一般认为有以下几个方面：

　　（一）先合同义务的违反。缔约过失责任作为一种责任形态存在，应以先合同义务的存在及违反为前提。它是随缔约双方的接触而产生及发展的。如果一方出于恶意，违反自己的信用，致另一方遭受损失的，则应承担缔约过失责任。大多数国家对先合同义务作出规定，有的规定较笼统，如以色列合同法规定“当事人在缔约时应依诚信和习惯为之” .④有的较具体，如我国新合同法规定当事人不得恶意磋商、不得在缔约中故意隐瞒重要事实及不得泄密等义务。

　　因先合同义务存在于要约生效后，合同成立之前，⑤故违反先合同义务的过错为必须发生在缔约阶段（有的称为先契约阶段），即合同成立前的阶段，即便被确认无效或可撤销的合同，其缔约上过错行为也是发生于此阶段。缔约阶段是一个非常广泛的概念。当事人开始谈判磋商之后自然属于缔约阶段。然而，在某些情况下，即使当事人没有磋商，只要当事人一方进入对方经营领域，也应算处于缔约阶段。例如，顾客去商场观察一下各种商品的价格、质量等情况准备购物，如果在商场发生人身或财产损害，这时商场是否要承担责任？笔者认为，此时，顾客一进入商场的经营领域内，就表明顾客与商场已由一般关系进入到购物缔约的特殊关系。也就是；说，顾客已经与商场发生接触。这完全符合承担缔约过失责任的前提条件。因此，商场应承担缔约过失责任。除非能够证明受害人不存在缔约的情形，比如能够证明受害人来商场是为了扒窃等事由。否则，商场必须承担赔偿责任，因为商场对顾客没有尽到保护、照顾义务。