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论合同法定形式的欠缺(4)
www.110.com 2010-07-26 10:36



    除此之外不管出于何种目的对合同的形式进行要求都是不应该的。认为“如果当事人只是在口头上达成合意,日后不免就是否有效地缔结了合同、何时成立了合同以及合同的内容等事项发生争执。而一旦当事人将其合意作成书面形式,特别经过签字或公证形式,虽说不能可以完全杜绝日后发生争执,但可以大量地避免此类争执的发生”[9]的观点貌似合理,实为错误。不可否认,书面形式有提醒当事人谨慎行事、易于保存、有据可查、发生纠纷时易于举证、便于法院分清责任等优点;而口头形式在发生纠纷时产生举证困难,从而导致法院难于裁判的麻烦。但是法律不能以方便举证从而容易法院审判为由强行要求易于产生纠纷的合同(到底哪些是易于产生纠纷,这还是个难题!)都采用书面形式。英国学者阿蒂亚就说过,“固守某种(合同)方式恰好是原始的和不发达的法律制度特征。它反映了对法院在没有任何方式的框框或其他清规戒律的情况是否能够查清案件真情的能力缺乏信心。在最现代的各种法律体制中,很少强调表面的形式,更多地强调事情的实质。至少在英国是这样。这在很大程度上是由于相信法院即使在最复杂的情况下也能发现事情的全部真情的能力而产生的。”[10]退一万步,即使事实真相查明不清,也由自愿承担风险不采用书面形式的当事人承担因此而带来的不利益,法律也不应该在此干涉过多。

    总之,法律对合同的形式要求只能出于上述两个因素的考虑,除此之外的规定都是公权力对意思自治领域的侵犯,是违背合同自由原则的。

    (二)对现行对合同的形式要件做出了义务性的规定的分类

    我国现行法律[11]对合同的形式要件做出了义务性的规定的有:《劳动法》第19条;《商业银行法》第37条;《合伙企业法》第3条;《担保法》第13条、第41条、第43条、第64条、第78条、第79条;《海商法》第43条、第128条、第156条;《城市房地产管理法》第14条、第40条、第49条、第53条;《合同法》第197条、第215条、第238条、第270条、第330条、第342条;《中外合资经营企业法》第3条;《中外合作经营企业法》第5条;《招标投标法》第46条;《农村土地承包法》第21条;《草原法》第14条;《政府采购法》第44条;《专利法》第10条、第12条;《商标法》第40条;《民用航空器法》第26条;《广告法》第20条、第25条。

    现在再对这些法律规定进行分类:

    第一类:订立合同应当采用书面形式,出于保护弱者的考虑,如《劳动法》第19条、《商业银行法》第37条、、《担保法》第13条第64条、《海商法》第43条第128条第156条、《城市房地产管理法》第40条第49条第53条、《合同法》第197条第215第238条第330条第342条、《商标法》第40条、《专利法》第12条、《民用航空器法》第26条、《广告法》第20条第25条等等;

    第二类:订立合同应当采用书面形式,因为合同的内容涉及到公共利益,国家要通过书面形式加强管理,如《城市房地产管理法》第14条、《合同法》第270条、《中外合资经营企业法》第3条、《中外合作经营企业法》第5条、《中外合资经营企业法实施条例》第14条、《政府采购法》第44条、《农村土地承包法》第21条、《草原法》第14条、《招标投标法》第46条等等;

    第三类:订立合同应当经过审批,如《中外合资经营企业法》第3条、《中外合作经营企业法》第5条、《专利法》第10条第1款等等;[12]

    第四类:合同订立后还要进行登记,如《担保法》第41条第78条第79条、《专利法》第10条第3款等等。[13]
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