论合同法定形式的欠缺(5)
www.110.com 2010-07-26 10:36
笔者之所以对这些法律规定进行分类,是处于这样的考虑:不同类型的合同要件要求对合同的效力有不同的影响。现在我们来看看这四种类型的合同当事人没有遵守法律的规定采用书面形式、没有经过审批或没有进行登记,合同的效力分别如何。
(三)不同种类合同的形式要件的欠缺的合同效力
在第一类中,法律规定采用书面形式的目的主要是为了以书面形式减少日后的纠纷,同时也是给予无经验的当事人以保护。法律要求通过书面形式订立合同有助于当事人认真地签定合同,尤其在一些特殊的直接关系当事人重大利益的合同中。此种场合下的形式要件对督促当事人认真缔约是有利的。这是法律的“父爱主义”的体现。但是如果当事人没有采用书面形式的,法律就不能规定合同不生效。因为特定合同中的当事人没有交易经验,不是理性的“经济人”,但如果他自愿地不追求自己的最大经济利益,法律何必强迫他追求自己的最大经济利益呢?所以,只要是其真实的意思表示,此时的“父爱”就是多余的了。所以,此时的合同即使没有采用书面形式照样生效。《合同法》的第36条就是体现了这种精神:应当采用书面形式,当事人却没有采用的,只要一方当事人履行了主要义务且对方接受的,该合同就成立生效。
在第二类中,法律之所以规定这类合同采用书面形式,因为这类合同的内容涉及到国家利益或社会公共利益,法律对合同的形式做出强行要求,是国家对特定经济关系的行政干预,所以属于强行性规范。如果当事人没有采用书面形式,法律对其要求就没有达到,国家对其的干预就没有实现,而这些合同内容又与公共利益相关,所以,此时合同一律无效。即使一方当事人履行了主要义务且对方接受的,该合同也因违反了法律的强制性规定不能生效,不能当事人以意思自治为由逃避法律的强制性规定。
在第三类中,法律要求合同经过审批。审批是指当事人从事某种交易活动,必须获得政府有关部门的批准,它是政府对业已成立的法律行为的效力进行的评判。所以,除非有法律的特别规定(目前还没有哪个法律对此做出特别规定),审批应作为法律行为的生效要件。[14]当事人没有把合同申请审批的,一般是无效。之所以说是“一般”而不是“绝对”(从理论上说应该是“绝对”),因为考虑到中国的国情。现实生活中当事人未把合同申请审批的原因是多方面的,有些是国家公权力的干预的过度,所以如果当事人在发生争议诉之法院后,最终还是办理了审批手续,法律应该认可其效力。这就是最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条的内容。这样一来,既贯彻了“鼓励交易”原则,又把国家干预的目的实现了。如果在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,合同虽然成立但仍无效。
在第四类中,法律规定合同当事人应当办理登记手续,但大都没有规定合同自登记后生效。[15]这是因为法律规定登记[16]的目的不在与承认或否认合同的效力,而是对合同的履行效力进行评判:如果当事人在合同成立(自然也是生效)后申请登记的,合同所期望的物权变动的结果就能得到法律的承认;否则,即使当事人交付了标的物,物权在法律上仍没有发生变动,当事人所期望的物权变动的结果在法律上没有得到承认。《专利法》第10条第1款“专利的转让自登记之日起生效”尽管不是物权变动,但在法理上也是同一道理。但长期以来,我国司法界和法学界为了强调登记的效力而将登记与合同本身的效力联系在一起,如《担保法》第41条就规定,抵押合同自登记之日起生效。如果按照这样的规定,未办理登记将导致抵押合同的无效。这样的做法明显混淆了合同的形式要件与物权公示方法。法律要求登记的是物权变动,当事人没有进行登记,影响的是物权变动的效力,也就是合同履行的效力,而不是合同的效力。所以,《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条规定的“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移”具有重大的意义。
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