代理概念及其立法的比较研究(7)
www.110.com 2010-07-26 10:36
(2)受托行为类型划分。所有受托人要么以自己名义要么以本人名义行事,似乎没有例外。但居间人或经纪人所为行为属民法中的事实行为而不是法律行为,而行纪人所为行为为法律行为(只是以自己名义为他人而为)。即使大陆法放弃必须以本人名义为代理行为才能成立代理的观念,也只有行纪才可能归入大陆法的代理概念(习惯上称间接代理)。所以在大陆法中不可能产生一个无所不包的英美法上的代理概念。鉴于此,作者认为还应当保留居间概念,并将经纪作为一种居间来规范;可以用一个广义的代理概念来包容以本人名义为代理行为的直接代理和以自己名义为代理行为的间接代理。所以,所有受托行为可以分为居间(含经纪)和代理。
(3)主体立法思路。受托行为分为两类,但受托人的称谓在现实中可以多种多样,同一种受托行为在各行业或领域也许有不同的称谓。因此,我赞同用主体立法来规范各类受托人。主体立法主要规范特定受托人主体资格及其行为规范,但一般不涉及合同。目前直接代理人可以径直适用《民法通则》。至于其他受托人只能用单行立法来弥补对各种受托人规范的不足。除目前正在草拟的《经纪人法》外,还急需制定佣金代理人法或代理商法,用以规范在现实生活中存在的间接代理行为。
(4)未来立法构想。理想的立法模式应该是制定统一的代理法,作为规范两类代理行为,调整代理关系的“基本法”,消除各单行法之间的冲突、重叠。但特殊行业代理人法仍可以保留。至于居间或经纪,由于它不属于法律行为范畴,主体立法可以达到规范目的。
总之,作者希望通过扩展民法中的狭义代理概念,又避免将经纪(居间)纳入代理,出现体系上的矛盾,来定位我国的代理概念;同时遵循大陆法将基础关系与行为分开作法,以一种合同来建构委托他人为一定行为-事实行为(居间)和法律行为(代理)-所有法律关系;在此基础上,提出以灵活的主体立法来弥补我国目前立法的空缺,但从长远看应制定一部代理法,实现规则的统一。
不过,上述设想尚待进一步详细的研究。
注释:
⑴ “Restatement of the Law of Agency”(2nd Edn.1958) Para.1。
⑵「英」G.H.L.Fridman “The Law of Agency”(fifth editiom)Butterworths 1983 P.9。
⑶ 同注⑵ P.12-14。
⑷ 同注⑵ P.28-30。
⑸ 法国民法典1984条有两种译文,一是:“委任或委任书为一方授权他方以委任人的名义处理事务的行为。委任契约须经受任人的承诺而成立。”(李浩培等译《拿破仑法典》商务印书馆 1979年版);另一种译文是:“委托或代理,为一方授权他方以委托人名义为受托人处理事务的行为。委托契约,需经受托人的承诺而成立。”(马育民译 《法国民法典》北京大学出版社 1082年版)。
⑹ 《日本民法典》第99条第1款。
⑺ 《民法通则》第63条。
⑻ 「美」W.Edward Sell “Agency” The Foundation Press,Inc.P.22。
⑼ 这两个词也译作佣金代理人,这里的代理人指广义的代理人,作者认为它相当于中文的行纪,因此也可以译为行纪。
⑽同注⑻ P.65。
⑾ 「英」施米托夫 《国际贸易法文选》(中译本)中国大百科全书出版社1993年 P.397。
⑿ 同注⑵ P.8。
⒀「美」Dannil V.Davidson etc,“Comprehensive Business Law” KentPublishing Company 1987 p.703。
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