三、现行法律规定对预售认购书的规制

    1、预售认购书的现行法律依据

    目前，我国民法通则及合同法对认购书所属的预约合同都未作规定，但这并不表明对认购书的调整无法可依。在整体意义上，认购书存在于正式合同缔结前，一般也随着正式合同的签订而结束。大家通常认为，《民法通则》第4条规定了诚实信用原则与公平原则是预约合同的理论基础。合同法扩大了合同上的责任，规定了先契约责任以解决合同缔结前的责任问题，其中《合同法》第42条、第43条，第58条关于先契约责任的规定，就可以成为规制商品房预售认购书的直接法律依据。2003年6月1日实施的由最高法院发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）相对明确了商品房预售认购书在现行法律状态下的性质及责任，成为司法裁判的直接依据，促进了商品房买卖中因认购书所致纠纷的解决，对维护交易安全将起到很好的作用。

    2、《解释》关于预售认购书的规制

    （1）《解释》第4条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人将定金返还买受人。”该条的核心内容为认购书中的定金处理办法。

    《解释》第5条规定，“商品房的认购，订购，预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该条对如何认定名为商品房买卖认购书，实为商品房买卖合同进行了规定。

    （2）笔者认为，《解释》考虑到，实践中，商品房尚不具备预售的法定条件，通过签订认购书而约定正式商品房预售合同的签订，从而最终形成交易，系当事人双方的需求所致。但由于存在事实和法律上的障碍，影响商品房销售价格，面积、交付时间等事宜的一些因素尚不确定，如由于建设工程未开工，有关工程设计、勘探，建筑安装、工程监理、装修等建设工程合同的成本费无法核算，对应向政府缴纳的税费尚不能确定，存在着变更设计，增加建筑面积、延期交房的可能性等等，故在认购书中仍然存在大量的缺失条款，需要双方本着诚实信用原则，克服“事实或法律上障碍”，在签订正式合同条件成熟时（填充缺失条款和明确不确定条款的条件已成熟），即具备签订本约条件时，予以填充和确定，诺成性合同转化为实践性合同，预约转化为本约。

    同时，《解释》也考虑到，实践中当事人仅签订预售认购书（预约），且认购书（预约）已具备了《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同（本约）应当具备的主要内容，也是指本约应当具备的合同条款，而非预约必备条款，但未签订正式的商品房预售合同（本约），即不存在“事实或法律上障碍”而没有签订本约的必要，而且具备了上述内容即具备了商品房现实交易的可能性，认购书即实质成为实践性合同而非诺成性合同，为该认购书（预约）应认定为商品房买卖合同（本约）。

    （3）《解释》已实际界定预售认购书具备预约合同的性质，但未规定应在哪一阶段当事人可以签订认购书，认购书应包括那些基本内容，因而也导致实践中对预售认购书效力的不同意见。

    笔者认为，预售认购书作为预约合同，应符合合同法律、法规的有效性要件，才能有效，应成为认定预售认购书效力的判断前提。换言之，预售认购书作为预约合同，应受《民法通则》、《合同法》等民事法律的规制，认购书若存在符合无效合同的情形时，自然应为无效，否则即为有效。如，实践中，开发项目尚未立项，开发商就向社会公众销售房屋，认购书就不是针对特定项目签订的，认购书上的所有条款都是不确定的，缺乏商品房买卖的现实基础，这一阶段签订的认购书与非法融资无异，应当无效。如案例：将某开发公司为筹集资金，通过广告宣传，将未立项的楼盘分成每1平方米出售，与预购人签订认购书，因该行为为变相集资，该行为被金融主管部门发文制止，预售认购书自然也就无效。再如，预售认购书的目的是签订正式的商品房预售合同，商品房预售实行许可证制度，若开发商最终不能取得预售许可证，其签订认购书的目的在于规避强制性法律规定，认购书应为无效。