由于我国的《反不正当竞争法》和《刑法》均规定了商业秘密的含义，规定商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据上述规定，商业秘密的构成要件中包含有秘密性的要求，即被称为商业秘密的信息不为公众所知悉，不能从公开渠道直接获取。但对商业秘密之秘密性的证明由主张商业秘密所有权的当事人来证明很难，但由相对方来证明其获得的相关信息来自于公开渠道则相对容易得多。这是因为，一方面，单纯的“秘密性”只能通过间接的手段来证明，即只能通过其他相关事实来推定秘密性的存在；另一方面，行为人对其实施的行为最为熟悉，由其来证明其所拥有的信息来自于合法渠道更合理一些。同理，在原告举证证明被告掌握的信息同原告的商业秘密存在一致性或相同性、被告有接触原告商业秘密的条件或者机会后，如果被告不能证明其信息是其通过自主开发、研制而获得，或者通过反向工程而获得，或者经过商业秘密所有权人的许可使用，或者通过其他合法渠道而获得，则推定被告是通过不正当手段获得了原告的商业秘密。因此尽管上述两部法律规定了商业秘密侵权的具体类型，但是对商业秘密本身之“秘密性”的认定、对侵权人就权利人的商业秘密采取了不正当竞争行为的认定在由原告直接举证遇到困难时，就只能用事实推定的方法来转移举证责任。这完全符合我国司法解释的相关规定：我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证；该条第二款同时规定：当事人有相反证据足以推翻的除外。

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。由于关于商业秘密侵权诉讼法律并未规定其有适用“举证责任倒置”的情形，因此，在涉及“秘密性”、“获取商业秘密的不正当竞争手段”的举证方面，法院可以根据具体情况，来决定由原告直接证明还是由被告就“信息已经公开”、“被告通过合法手段获得商业秘密”进行举证。笔者认为被告承担的上述举证责任与“举证责任倒置”有着以下两方面的重要区别：

　　1、被告对“信息已经公开”、“被告通过合法手段获得商业秘密”进行举证是法院运用举证责任分配自由裁量权的结果，而“举证责任倒置”是基于法律的明文规定。

　　2、某些情况下可由原告直接证明商业秘密的“秘密性”、“被告通过不正当竞争手段掌握了或者处理了原告的商业秘密”，而“举证责任倒置”仅是指被告承担举证责任的情形。

　　可见被告承担上述举证责任，不是基于“举证责任倒置”，而是基于举证责任的重新分配，是法院运用举证责任分配自由裁量权的结果。

　　按照学术界的普遍观点，适用举证责任倒置的前提是过错推定原则的适用。基于这种认识，笔者认为最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条实际上规定了八种适用过错推定原则的情形。然而，我们发现其中并没有侵犯商业秘密的相关规定，其他法律、法规和司法解释也未见有相关规定。由于过错推定原则适用的前提是法律有明文规定，因此，笔者认为，在商业秘密侵权诉讼中商业秘密之“秘密性”的认定、法院关于被告对原告的商业秘密采取了不正当竞争手段的认定，并非是“过错推定原则”的适用，而仅是“推定”这种司法判断方法的适用。

　　综上，笔者认为，商业秘密侵权诉讼中并不存在举证责任倒置的情形，（注7）因此也不存在适用“过错推定原则”的情形，商业秘密侵权诉讼的归责原则仅是“过错责任原则”。

　　——1参见王利明、杨立新著：《中国侵权行为法》，法律出版社1998年版，第37页。

　　2参见张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第45页。