笔者站在客观主义的结果无价值论的立场上,赞成客观说的观点,认为对行为的判断应以行为人行为时的情状为基础,而采取事后判断的方法,对于绝对不能之情形,应认为其没有不具备危险性,不属于刑法意义上的危害行为,从而根本上否认其构成犯罪。而未遂犯属于相对不能,此种情形为危险性很高达到急迫程度时,在重罪当中可以给予处罚,但这并非本文所需讨论的。限于篇幅,本文较少结合案例来展开分析,这部分将同笔者观点的详述之部分一同另文论述。
「注释」
1、参见田宏杰:《不能犯未遂的认定与处理》,论文。
2、在德国,不可能发生结果的情况都叫不能犯,未遂犯包括能犯未遂与不能犯未遂,因此不能犯也可能成立犯罪,受到刑罚处罚。这显然是将对象不能犯(客体不能犯)与手段不能犯(方法不能犯)作为未遂犯来处理,只是其处罚更轻于一般未遂犯。参见张明楷:《未遂犯论》,218页,法律出版社。
3、如高铭暄主编:《中国刑法学》,159页,北京大学出版社。
4、参见赵秉志主编:《刑法新教程》,228-229页,中国人民大学出版社,2001年2月。
5、苏惠渔主编:《刑法学(修订本)》,213页,中国政法大学出版社,1999年1月。
6、川端 博著,余振华译:《刑法总论二十五讲》,329页,中国政法大学出版社,2003年5月。
7、大谷实著,黎宏译:《刑法总论》,280页,法律出版社,2003年7月。
8、参见张明楷:《未遂犯论》,216页,同前。而该条文在黎宏译《刑法总论》第281页中为:“行为,在其性质上,不可能发生结果时,是未遂犯,不罚”,似为笔误,应是“不是未遂犯”符合原意。
9、苏惠渔主编:《刑法学(修订本)》,213页,同前。
10、川端 博著,余振华译:《刑法总论二十五讲》,332页,同前。
11、陈家林:《不能犯新论》,论文。
12、当然,纯主观说不同于彻底的主观主义,彻底的主观主义犯罪理论认为所有犯罪的未遂都应同既遂一样处罚。下文所说的客观主义也都不是彻底的客观主义。学说都进行了调和,只是立足点不同。参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社,1999年4月。
13、参见张明楷:《外国刑法纲要》,268-270页,同前。
14、大谷实著,黎宏译:《刑法总论》,282页,同前。
「参考文献」
1、 川端 博著,余振华译:《刑法总论二十五讲》,中国政法大学出版社,2003年5月。
2、 大谷实著,黎宏译:《刑法总论》,法律出版社,2003年7月。
3、 高铭暄主编:《中国刑法学》,北京大学出版社。
4、 苏惠渔主编:《刑法学(修订本)》,中国政法大学出版社,1999年1月。
5、 张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社,1999年4月。
6、 张明楷:《未遂犯论》,法律出版社。
7、 赵秉志主编:《刑法新教程》,中国人民大学出版社,2001年2月。
陈俊豪
- 上一篇:日本“法体系”划分中的若干问题——以公法、
- 下一篇:科学理性的理性思考