习惯可以弥补制定法存在的不足和疏忽，正因为如此习惯被视作法律的渊源。但我们目前立法中把习惯作为法律渊源的情况并不多见，苏力先生通过定量研究发现，习惯作为法律渊源只停留在少数民族习惯和国际交往中的习惯上。51这说明，现今的立法者对生活中的民商事习惯并没有多少关注。从解决纠纷角度来看，习惯的效力应当在法律中得到体现。在合同法的立法中，这一点已经有了突破，其通过几个条文确认了交易习惯的效力。

　　（三）对立与互动-民间习惯与制定法的关系及在法治建设中的作用

　　在中国，一直以来民间习惯都被认为是与制定法互相对立的，而实际上习惯与制定法的关系不仅仅是对立。通常习惯只有在极少数违背制定法的情况下才被视为抵触，习惯是作为制定法的补充出现的。实际上，“只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会（并且肯定会）发生变化，就会不断地产生新的习惯，并将不断且永远作为国家（只要国家还存在）制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。”52因此社会中总会有民间习惯存在，制定法无法也不能同它完全对立。在这种情况下，更多的时候民间习惯同制定法的关系是互动的，民间习惯在某些情况下可以向制定法转化，同时制定法也可以对民间习惯中某些不合理的地方予以改变。哈耶克关于法律先于立法的理论表明习惯可以向制定法转化，最好的例证就是英美法系的习惯法。习惯同制定法都在互相影响着对方。

　　习惯和制定法的互动更多地体现在了纠纷解决中，当事人在制定法与民间习惯之中总会尽可能地选择对自己有利的法律。纠纷的解决通常是民间习惯与制定法共同作用的结果，在这一过程中，习惯与制定法充分地互动，互相影响对方。通常乡民接受国家提供的正式制度的同时，他们自身也在不断地满足着自己的愿望和要求，他们通过民间习惯来维护自己的权益。而且在乡民看来只要是从法官那里得到的法律资源，即使是法官转化的民间习惯，也代表了法律的权威。对于乡民来说一个个的司法案例就是他们心目中的“法律”，因此可以说习惯增强了他们的权利意识，甚至是权利获得司法保护所依赖的主要途径。在一定程度上，民间习惯起到了形成法治观念的作用。

　　结  语

　　综上所述，所谓的民间习惯，即是某一特定社区内在人们长期生产、生活过程中约定俗成的，用以划分人们的权利义务和调解各类纠纷的，并且具有一定的约束力的行为规范。它和制定法既互相对立，又彼此契合。民间习惯在基层法院调解中起着有利于纠纷彻底解决，有利于纠纷处理结果的执行的作用。基层法院调解是指民事诉讼过程中，在法官的主持下双方当事人自愿依法协商，解决实体权益争议而进行的一种诉讼活动。研究民间习惯在基层法院调解中的作用，一方面对完善审判制度，推动我国的司法制度改革，进而对推动我国社会主义法治建设，有着极大的作用。但研究此问题不仅需要深厚的法学理论功底，而且需要大量的司法实践及实证材料，本文的研究仅仅是个起步，希望学界对此问题进行更为深入的研究。

　　主要参考文献

　　1、曾宪义主编：《新编中国法制史》，山东人民出版社1987年版。

　　2、曾宪义、郑定：《中国法制史研究通览》，天津教育出版社1988年版。

　　3、曾宪义、范忠信：《中国法律思想史研究通览》，天津教育出版社1989年版。

　　4、范忠信、郑定等：《情理法与中国人-中国传统法律文化探微》，中国人民大学出版社1992年版。

　　5、费孝通：《江村经济-中国农民的生活》，商务印书馆2001年版。

　　6、费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版。

　　7、瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版。