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萨维尼的历史与政治:从历史法学派形成机理角(3)
www.110.com 2010-07-24 15:37



  事实上,萨维尼回到古典罗马法的立场也与一种法律的政治(politics of law)有关。萨维尼们抽离了古典罗马法中的历史因素和时间因素,使罗马法规范成为普世的、永恒的规范,并且通过体系化的法学方法,发展一套为制定德国民法典所需的概念、制度、原理并将其确定为规范,这对德国的法制统一很有必要,它可以在很大程度上消灭日尔曼普通法和地方习惯法。所以萨维尼不可能主张德国依然适用原典的罗马法,即与英美法相近的法律风格。这样一来,德国民法典就接着罗马法了,成为罗马法的现代典范。德意志也因而成为了德意罗马帝国的法律的正统传人。

  在德国民法典的起草过程中,最终发挥作用的还是潘德克顿学派。除了物权法中的土地负担及其他少量制度、身份法上的制度以外,德国民法典基本上没有保留日尔曼法的因素。具体的、决疑的实用主义的罗马法在德国民法典中荡然无存,罗马法学家常常以具体的个人铁提讲述法律,而现在,铁提成了“人”;各种具体的法律行为成了“法律行为”等等。[101]正是这种抽离了历史因素和民族因素的立法风格,使得德国民法典在域外产生了深远的影响。因为这样一套没有具体语境的概念、原理、制度和规范很容易为其他国家所继受,比如日本民法典、中华民国民法典、前苏联民法典、韩国民法典以及我国民法典等。德国民法典的这种影响,也许遂了萨维尼的“隐秘”心愿,在德国民法典中,我们依稀可以看到罗马帝国的影子,折射着罗马帝国的流光余韵。面对德国民法典的这种影响,遥想到萨维尼与蒂博的争论,不知道萨维尼会有何感慨?

  结   语

  在20世纪20年代,当特洛尔奇在一篇有关自然法的文章中总结了德国思想与欧洲和美国思想的异同:在德国,自然法这种概念几乎是不可理喻的,完全没有活力和价值。德国人在抛弃自然法的同时,却又创造了“历史意识”,最终导致了历史相对主义。[102]可见历史法学派对德国的影响之深远。

  马克思从历史唯物主义的出发,认为“人们自己创造自己的历史,但是他们并不是随心所欲地创造,并不是在他们选定的条件下创造,而是在直接碰到的、既定的、从过去承继下来的条件下创造。一切已死的先辈们的传统,象梦魇一样纠缠着活人的头脑。”[103]历史法学派从文化角度揭示了法律的延续性,法律与民族性之间的亲和性关系;这也从法律的实践方面揭示了法律要发挥效用,法律就必须与人们的生活历史和现状合若符契。

  我的这篇论文揭示的主要是历史法学派的“政治”。事实上,正如尼采所说,“历史,只要它服务于生活,就是服务于一个非历史的权力,因此它永远不会称为象数学一样的纯科学。”[104]历史法学派作为当时德国历史主义的天空中的一颗璀璨明星,完全要脱离政治是不可能的,这或许也是历史法学派的成就或者说是遗憾。

  无论如何,历史法学派给法学留下了巨大的遗产。[105]如对于法律与历史、规则与事实、人生与人心、法意与法制诸方面。[106]目前中国正在制定民法典,有关的争议比当年萨维尼与蒂博之间的争议多很多,而且影响面更广,关注的人更多,徐国栋先生还把新人文主义与“物文主义”的论战称为“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。[107]然而中国学者争论的问题与萨维尼-蒂博之间的论战问题差异判若云泥。于今,萨维尼与蒂博之间的论战快200年了,逝者如斯!今天,在有关民法典的争议硝烟弥漫之际,反思萨维尼给我们留下的遗产,尤其是他与蒂博之间友好争议的遗产,反思如何调适“民族精神”与“时代精神”,反思中国民法典垂范永久的目标,应该成为我们每一个民法学人的“日常要求”(歌德语)。
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