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论数据电文的辨真规则(4)
www.110.com 2010-07-24 15:37

  显而易见,上述认定数据电文真实性的正面方式看似严谨、完整,实则缺乏可操作性 ,因为数据电文通常表现为人所不能直接感知的形式,其生成、存储、传送与收集诸环节也通常无法为人所直接理解,更谈不上审查其中是否出现被篡改的因素。虽然有人断言,从理论上讲数据电文“大多是多方位的全息资料,能够反映案件发生的动态过程,作案人无论有多高的伪造和伪装手段,也不可能面面俱到,更难逃过利用科技设备所做的鉴定”。(注:参见徐立根主编:《物证技术学》,中国人民大学出版社1999年第2版,第770-771页。)但即便那些主张从正面认定数据电文真实性的学者也承认,“从实践来看,以科学鉴定的方式断定电子数据有无删改的事例还未见报道”。(注:参见李学军:“电子数据与证据”,载《证据学论坛》2001年第2卷,第463页。)之所以人类无法简单凭借鉴定等方式来判断数据电文的真实性,这绝非偶然因素,而是因为数据电文的授权改动与“非法篡改”无论是从技术上还是从结果上,通常并无二致。换言之,数据电文在其生成、存储、传送与收集等各个阶段都有可能出现人眼(或人耳)不能察觉的 差错,故直接辨真的方式发挥作用的空间很小,甚至干脆没有用武之地。

  实际上,正面认定的方式不过是将审查传统证据真实性的做法,简单移植到了数据电 文这种新证据上。它并未体现出数据电文的特殊性,根本不能适应司法实践的需要。人 们必须寻求认定数据电文是否属实的新思路——间接认定的方式。

  所谓间接认定方式,又称侧面认定方式,具体是指将对数据电文真实性的认定转移为对其他因素可靠性的认定,通过对其他因素可靠性的认定来推定某一数据电文具有真实性的做法。从国内外实践来看,通过间接方式识别数据电文真实性主要表现为自认、证人作证与推定等。凡是通过上述任何一种间接方式检验的,则认为该数据电文经过了辨 真,应认定其为真实的。

  具体来说,自认就是提交法庭的数据电文所针对的另一方当事人或其代理人,未对其 真实性问题提出异议,甚至明确表示认可的,则该数据电文属于诉讼当事人双方均认可的情况,法庭理应予以采纳。如新加坡《1998年电子交易法》对《证据法》的修改就体现了类似规定:“计算机打印输出物仅在以下情况下具有可采性:(a)诉讼当事人双方 均认可的……”(注:See //www.lawonline.com.sg/evidence-computer-out-put .htm/2001.)加拿大学者加顿在其专著《电子证据》中也指出,自认是对电子证据(即数据电文,下同——作者注)进行辨真的一种普遍方法,通过这一方法双方律师能够很容 易就证据的真实性问题达成一致。(注:Alan M.Gahtan:Electronic Evidence,Ontario :Carswell,1999,p159.)

  证人作证就是指适格证人出庭作证、或者向法庭提交在法律上可采作证据的书面陈述,证明某一数据电文属实的方式。这里所说的书面陈述,即“具结方式”,为南非《19 83年计算机证据法》、加拿大《1998年统一电子证据法》与菲律宾《电子证据规则》所采用。例如,南非《1983年计算机证据法》第2条对具结的方式、具结者的资格以及补充具结的方式作了翔实规定;加拿大《1998年统一电子证据法》第7条则规定可通过具结方式来证明最佳证据规则适用、完整性得到推定与相关标准得到遵守;菲律宾《电子证据规则》规则9规定具结可用于证明电子证据的可采性与证明力的一切事项,但具结 者应当接受交叉询问。

  之所以数据电文可通过具结的方式证明其真实性,是因为一份数据电文的产生与运作 都离不开许许多多的技术人员。有些技术人员是在日常的业务、工作或履职过程中曾经接近过该数据电文,有些则曾经对它进行过监控。无论是接近还是监控,这些技术人员都要对数据电文实施核验与检查,发现数据错误或异常的要立即报告并尽可能改正,未发现错误或异常的要制作日志或者存档。由于这些人能力和身份独特,他们不仅拥有查明数据电文是否属实的专业知识与经验,而且拥有查明数据电文是否属实的机会,故他们通常是适格的证人,他们做出的具结是充分的佐证,可用以证明数据电文的真实性。当然,并不是所有的计算机技术人员都是适格证人,对他们也必须进行一定的资格审查。适格的证人要么在日常的业务、工作或履职过程中曾经接近过计算机系统,负责监管计算机系统,要么负责搜查计算机系统、扣押其中的数据电文,总之必须对数据电文的相关情况有着一定的知情。在这一方面,南非《1983年计算机证据法》第2条第3款的规定可资参考:“做出辨真具结的作证者应当是基于:(1)其对一些计算机的知情与经验、以及其对受到怀疑的计算机在一切关联时刻运行的特殊系统的知情与经验,以及(2) 其对该计算机运行、以及提供给它的数据与指令所涉及到的一切关联记录与实情进行的检查,而有资格提供相关证言的那些人。”(注:刘品新译:《南非<1983年>计算机证据法》,载《外国证据法选择》(增补卷),何家弘、张卫平主编,人民法院出版社2002 年版,第446页。)

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