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英美财产法基本构造比较分析(2)
www.110.com 2010-07-24 15:37

  但在这一趋势中,对英美合同法、侵权法等的研究都已结出了丰硕的成果,唯有财产法[13]在包括日本、韩国、中国大陆和台湾的整个东亚大陆法地区的研究却始终处于空白、或至少是不充分状态。迄今为止,从形式上来看,两大法系财产法在基本理念、结构、概念和运作上仍然大相径庭。英美法系财产法发端的11世纪功臣封地制度中,由于层层分封,同一块土地上产生了多种权利,[14] 为维护这种多种权利并存的封地制度的运行,英美法从一开始就倾向于把实物土地(权利载体)与地上权利分离开来,强调土地上的种种权益可以单独地分封、转让,所以它从一开始在观念上就没有“一物一权”的桎梏。后来为改善普通法院的令状制度,进一步发展出了衡平法院,衡平法院要求当事人履行义务满足对方在良心上的权利要求,于是在原来的普通法所有权外又出现了衡平所有权,这种双重权利结构彻底摆脱了实体物的束缚,而把物上权利与物视作两个彼此独立的事物分别来理解,这样就能够在每个具体的个案中具体比较这些权利,依其高低优劣给予保护;同时,英国远离波隆纳(Balogna)以来为罗马法包围的欧洲大陆的特别地理位置使它受罗马法复兴的影响较小,相对缺乏查士丁尼《民法大全》这样一种先在的万事皆备的参考法律资源,从而在审判中更多地是依靠拟制(fiction梅因)的方式,类推(analogy梅因)过去的法律关系(relation庞德)[15]来裁判现实争议;从11世纪到14世纪三百年间巡回法院制度促进形成的统一的本国习惯法也使英国法律贵族具备了较强的职业依据、政治影响和严密的组织结构,为垄断自己的知识特权而有效地排斥了法典法。这样,以具体比较为中心,以关系类推为手段,英美财产法就逐渐形成了普通法所有权、衡平所有权和占有权相并列,并以寄托关系、信托关系的推定联系其间的这样一种结构的财产法部门。[16] 由于其中权利与物完全分离的基本前提,一切能带来经济利益的对象,包括有体物、无体权利,如现代保险利益的损失、社保账户的收益,甚至人身等,只要需要,就都能纳入财产法的范围,因此英美财产法中的“财产”含义非常的灵活且不断扩充,发展到今天恰恰符合了“权利爆炸”的时代需要,能够将人们的利益都解释为一种“财产”而拟制既往的关系,适用其中的权利义务,并类推财产法中合适的救济方法给予其广泛而有效的财产性保护。相较而言,大陆法系财产法发端的14世纪文艺复兴运动中即开始强调个体的存在,表现在财产法上就是要建立私人的、单独的、绝对的所有权,绝对的所有权从此成为全部财产法的核心和源头,然后按照对它的取得或分割进一步衍生出了其他的财产法内容;到了《德国民法典》时,为了让事实上条文总有限制的法典能够适用于一切情况,实现“只听从抽象概念那种臆想的逻辑必然性(Denknotwendigkeiten)的计算过程”,而将法律的适用降为一种纯技术过程,避免法官擅权造法,[17] 便基于其体系化的理性传统,刻意追求规定的抽象性,力图通过“提取公因式(vor die Klammer zu ziehen)”的办法抽象出一般概念,由总分概念的层层演绎使民法典成为一个相互关联的严密系统,从而能发挥系统化规定的综合作用,就所面对的任何具体情况,即使包罗万象的法典中没有提供直接对应的具体规定,也能潜在地含有它的解释方法,通过对抽象的法条逻辑的因而也是科学的适用,获得一个合理的判决。在这种思想的指导下,潘德克顿学派在生活现象的基础上,对财产法(物权法)部门进行了理性的重塑,对买卖、赠与、继承等多种生活现象解释出处分行为和负担行为的两重行为,以此为支撑抽象化出了法律行为等概念,而通过界定这两重行为的性质的优先顺序,就能保证一物一权的纯粹性;从而实现了以绝对所有权为中心,辐射出用益物权、担保物权和占有这样一种结构的物权部门法。在这样的结构下,为了把绝对所有权的中心贯彻到底,保证物权和债权并列的基本结构,《德国民法典》第90条就直接规定“物为有体物”,而使法律明确保护的“财产”的范围受到了限制。

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