三、对“服务设计创新”进行法律保护的建议

　　在前文中提到的保险业模仿问题中，有人认为可以借助著作权法来对保险合同的条款进行保护。但这一方法存在下列问题：一是保险条款只是险种创新的一种外在形式，保险业模仿现象的实质是对设计创新的模仿而非条款的模仿，只对条款进行保护难以切中要害。二是著作权法只保护“表达”的原则，使这一方法在实践中不具有可行性。模仿者只需在表达上略作改动即可堂而皇之地合法模仿，达不到规制的目的。三是，这一思路对大量没有此种外化形式的其他服务行业不具有普遍适用性。

　　相反，反不正当竞争法却可能为我们提供一些有益的思路。因为，首先如前文所述，对服务设计的模仿的最大后果是影响市场公平竞争，这恰是反不正当竞争法所维护的社会关系。其次，反不正当竞争法是一种具有兜底性和模糊性的法律，有利于解决因服务的无形性和服务业发展的惊人速度所带来的纷繁复杂的情况。最后，根据1925年巴黎公约海牙外交会议上有关学者的见解，反不正当竞争法所保护的是“各种企业对购买者的吸引力”，“由于这种吸引力决定了企业的价值，从而是一种无形财产，也就应当是被保护的权利的客体。”就这一点而言，将服务设计创新纳入反不正当竞争法的保护范围也是恰当的。其对购买者的吸引力正是其新颖性。

　　事实上，德国正是充分利用了反不正当竞争法对各种模仿行为进行了规制。根据其被奉为整部法律的“帝王规则”的第一条，即“凡在商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，可请求其不作为和损害赔偿”，德国在近百年的司法实践中形成了异常丰富的判例。其规制的模仿行为主要有以下几类：（1）盲从模仿与直接模仿；（2）仿创；（3）模仿导致原产地欺罔；（4）通过模仿盗用他人商誉；（5）以阻碍竞争为手段的模仿。其中，关于盲从模仿的规制与本文所述内容关系密切，具有一定的借鉴作用。

　　盲从模仿指模仿者不从事自主创新研究，不投入相应的人力、物力、财力，采用各种手段全盘照仿竞争对手的原始产品或技术，其仿制品与被仿制品几乎未加区别。在界定是否构成盲从模仿时，对被仿品的原创性要求并不太严格，而通常强调特定的情节，如仿制者削价竞销仿制品，被仿者研制原始产品所投入的成本及时间长短等。

　　但德国的反不正当竞争法并未以服务业作为专门的研究对象，所以在界定构成对“服务设计创新”侵权的模仿行为时，还要充分考虑服务业的特点。在服务业中，除了产品设计的竞争外，还有服务提供的竞争，过分强调对服务设计的保护，也可能使创新企业怠于服务质量的提高，同样不利于服务业在公平竞争的环境中发展。据此，在界定时可以考虑如下要件：

　　1.被仿企业投入的成本及服务设计的创新特征

　　由于服务业不同于产品制造业，创造出新服务并非一定要投入大量人力、物力，很多创新可能仅来自于经营者的“灵感”或曰“商业头脑”。这类创新在服务业中数不胜数，在竞争中也不存在本文第一部分所述的不利后果，况且其创新的价值也难以度量，在司法实践中不需要也不可能进行保护。故应将被仿企业是否投入了一定的成本、时间列为考虑的要件之一。

　　此外还应强调服务设计的创新性。它应与以往的服务设计不同，体现了显著的新颖性。这既是被仿者成本投入的一种体现，也是证明模仿者的确有模仿行为的有效证据，同时还是被仿者的服务产品构成对公众的吸引力，从而应取得保护的根据。

　　2.模仿者全盘模仿的事实

　　服务产品是无形的，无法像实物进行类比、分解，所以判定是否构成全盘模仿有一定的难度。在实践中可注意如下一些内容，如模仿是否对原服务设计的某些实质之处进行了改动？或者模仿者的改动是否是细节上的？这些细节是否足以引起消费者的注意？这种注意是否构成其对消费者吸引力的主要原因？