三、 在知识产权诉讼中，宜就特定事实加重被告方举证责任

　　我国专利法第60条第2款规定：在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。此条为方法专利侵权案件这一特定情形下当事人的举证责任作出了明确规定，即被告对其新产品的制造方法承担举证责任，否则将由其承担败诉后果。法律这样规定，无疑将十分有利于法官对此类案件作出公平的裁判，因为，在此类案件中，相同产品的制作方法极有可能是不同的，原告对于被告与之相同的产品是否使用了其方法专利，往往举证不能，在此情况下，法官若依据“谁主张、谁举证”的原则判定原告败诉，显然对保护专利权人的合法权益是非常不利的。我国反不正当竞争法、著作权法、计算机软件保护条例等法律法规中，没有类似专利法中关于举证责任负担的明确规定。那么在上述类型的案件中如何确定举证责任的分担呢？笔者认为可以适用如前所述的举证责任的分担原则。

　　我国反不正当竞争法中规定有商业秘密的保护条款。在商业秘密侵权诉讼中，依据“谁主张、谁举证”的原则，原告应对其商业秘密的存在、被告有侵犯其商业秘密的行为、及该侵权行为给其造成了损害等事实提供证据，承担证明责任。在这里，原告对其商业秘密存在所承担的提供证据的责任是逐步完成的，因为商业秘密具有无形性、秘密性等特点，原告虽有证据表明被告有侵害其商业秘密的行为，但被告是否完全掌握其商业秘密，原告往往无从得知。故，为避免原告的商业秘密完全暴露，使得被告又利用诉讼机会获得更多的、以前并未得知的秘密内容，至原告于更为不利的商业处境，应允许原告有保留地披露其商业秘密，待被告提出反驳证据后，原告再最终确定其商业秘密的保护范围。正是由于商业秘密无形性、秘密性的特点，商业秘密侵权人可以利用已经掌握于大脑中的信息，也可以利用秘密窃取书面技术资料等方式实施侵权行为，这样，商业秘密的权利人仅能提供证据证明被告的产品与其产品相同或相似，及被告有能力、有机会掌握或接触其商业秘密，而对于被告如何窃取其商业秘密的技术资料及如何使用了该商业秘密，这一属于被告的“秘密”的过程，原告确难事先、事中发现或事后取证。因此，在原告权利受到侵害与被告人行为之间的关联性方面，原告确实举证不能的情况下，若无相反证据否定原告主张，仅凭被告人的否定辩述即判令原告败诉，就可能产生不公平的结果，也会有悖于商业秘密法律保护的立法精神。因此，法庭应确定被告对于其否定主张承担证明责任，即被告应证明其所使用的技术或信息系自行开发或合法继受获得，否则，法官可经综合衡量，理性地得出商业秘密侵权事实存在的公正结论，进而作出被告败诉的裁决。对此，有学者主张将“接触＋相似”作为此类案件被告承担举证责任的一个原则，笔者认为可行。但同时认为，举证责任分担的最根本原则，还应建立在充分体现立法精神及公平诚信的基础之上。

　　同样，在著作权侵权诉讼中，如果原告的作品及被控抄袭、剽窃的作品是以历史题材为内容的，那么，被告将有责任证明其被控抄袭、剽窃部分内容的来源出处。因为，相同的历史题材，所反映的事件、所参照的文献资料会有相同、相似之处，被控侵权作者虽有可能接触过原告作品，但被告作品与原告作品的某种相同相似完全有可能源自事件的真实过程或相同相似的文献资料记载，并非抄袭、剽窃原告作品所致。在此种情况下，被告若能够证明其作品的被控部分确有合理的真实的来源，即可能免除其败诉的后果。这样做，虽然加重了被告的举证责任，但恰恰是全面体现了法律所一贯遵循和倡导的公平公正原则。司法实践中，已经存在类似上述情形适用被告承担举证责任的典型案例，并取得了较好的社会效果。