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知识产权的起源(下)
www.110.com 2010-07-24 14:51

在古代,中国的商品经济也始终未得到充分的发展,但历史学家们从未否认过《诗经》(3000多年前)中记述的“抱布贸丝”确实是某种商品交换的活动。中国古代的版权保护没有发展起来,乃至知识产权制度未曾发展
 
  起来(更进一步可以说,其保护私权的整个民事法律制度没有发展起来),是与其商品经济的不发展直接关联的。可以说,这后一种“不发展”是前一种“不发展”的主要和直接的原因。而这二者的不发展,又都与中国在宋代之后,生产力的发展开始滞后、至清代已远远落后于西方这一总的事实相联系。只有当生产力
  
发展到一定程度,才会与它向来在其中发展的生产关系(或不过是法律上表现出的财产关系)发生冲突;在冲突的解决中,经济基础(从另一个角度去表述的“生产关系”)才被推进。马克思在《政治经济学批判》序言中所阐述的这一理论,虽然已多年不被人提起,但我仍旧认为它是对的。在史料的引证上,不仅该书中常转述的墨子、老子、荀子等古代哲学家的理论对中国古代是否有过版权保护毫不相干,而且著书不为营利,而为“藏之名山,以待后世”这种曾有过的哲学,也对论述版权问题无济于事。因为这句由司马迁在《报任少卿书》中转述的作为中国古代文化传统的哲学信念,连同先秦哲学家们的言论,统统是在印刷技术发展起来、于是“天下书籍逐广”之前上千年的事,亦即在版权保护产生的客观条件出现之前上千年的事。中国目前虽有个别文章谈到了汉代之前的“版权观念”,但无论中国大陆的主要论著(前文已引),还是中国台湾的主要专著,均只认为中国的版权保护自宋代开始。无论人们认为中国古代所谓版权保护只是对出版者的保护,还是认为只是“帝国控制传统观念的努力”,他们可以不顾《京都事略》中的“已申上司,不许复版”的牌记,但必须解释下列同样是宋代留下的史实。宋代段昌武《丛桂毛诗集解》三十卷前的在园子监登记的“禁止翻版公据”云:“先叔以毛氏诗口讲指画,笔以成编。本之以东莱诗记,参以晦庵诗传,以至近世诸儒。一话一言,苟是发明,率以录焉……先叔刻志穷经,平生精力,毕于此书。倘或其他书肆嗜利翻版,则必窜易首尾,增损意义……•今备牒两浙福建路运司备词约束,乞给据为照……如有不遵约束违戾之人,仰执此经所属陈乞,追版劈毁,断罪施行。”这里保护的编辑收录活动的成果,是“以一为本,参照其他”,即有自己的“劳动、判断及投入”(Labour Judgement and investment——现代构成作品原创性[Originality]或版权性[Copyrightability]的要件),是保护到了“创作者”还是仅仅“出版权”?这种保护是否能归入“帝国控制观念传播的努力”?宋祝穆编写的《方舆胜览》自序后的“两浙转运司录白”云:该书尔编写人“一生灯窗辛勤所就,非其他剽窃编类者比”,而“近日书市有一等嗜利之徒,不能自出己见编辑,专一翻版”,故由“两浙转运使司、浙东提举司给榜禁戢翻刊”,如遇有人翻版营利,则祝氏有权“陈告、追人、毁版、断冶施行,庶杜翻刊之患”。这里,究竟是制止翻版“营利”者的侵权行为,还是“帝国控制观念传播的努力”?这一类的史料史实,还可以举出不少。可惜《窃书不算偷》的作者均未引用,而只引用了有利支持“中国古代无版权、只有观念控制”的史料。我并不否认中国古代帝王主要实施的是“观念控制”。但这与“有限的版权保护”并不是绝对排斥的。绝不是一个存在,就说明另一个不可能存在。该作者引用史料上的这一重大缺陷,主要源于形式逻辑上的差错,即从一开始即把结论当成了出发点。故在论述中尽量避开了达不到已定终点的那些史料。最后,我们不能认为在没有民法的时期或环境中,就不存在民事权利。依刑法或行政管理(控制)法规、法令、敕令等等,在古代,在现代,都产生过并继续产生着一定的民事权利。美国《商业秘密法》即仅通过刑事制裁来保护政府机构就商业秘密享有的私权(当然,不仅仅保护到私权为止)。英国在1988年前的表演者权也仅仅通过刑法产生。中国在1982年的商标法出台之前,“商标专用权”也仅仅是依刑法产生的。古代及今天的公法中产生私权的事实,古代“帝国控制”的主旨之下客观保护了某些私权的事实,是不应否认的。综上所述,我认为我在1987年《中国专利与商标》上陈述(后又多次重述)的观点,是站得住脚的。就是说,中国自宋代确曾出现过对作者(而不仅仅是出版者)的创作性劳动成果的保护,即版权保护。
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