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制度及其相容性(2)
www.110.com 2010-07-24 14:51

    其次,行政权力的过度膨胀为超经济的剥削创造了条件,这使得人们更多地会利用权力而不是通过理性的算计来获利。在古代中国,“财富跟着权力走”,攫取权力是致富最为便捷、可靠的途径(“三年清知府,十万雪花银”——类似的证据俯拾即是),加之长期重农抑商,“万般皆下品,唯有读书高”、“学而优则仕”,人们获利的冲动更多地是通过非经济的手段得到满足,而难以从中诱导出经济理性行为。而由于官商勾结等等,商人往往借助官府的力量聚集财富,其经济活动也并不完全遵循目的——工具理性。

    不但古代中国缺乏内生知识产权法律制度的条件,在当代中国以及其他发展中国家,制度变迁也缺乏必要的条件。新制度经济学家认为,发展中国家和地区不仅缺乏资本、技术和高素质劳动力,更缺乏有效的制度,一种能优化资源配置、降低交易费用和迅速启动经济增长的制度安排,因此创新更有效的制度即进行制度变迁十分必要。但对需求诱导性制度变迁具有至关重要影响的市场主体力量相当弱小,无力响应国内外市场条件的变化;激励机制本身的缺陷使企业缺乏自发倡导、组织和实行诱导性制度变迁以响应新的获利机会的动力。因此,对市场扩张和新制度安排的要求并不迫切,必须有外部力量强制性地进行制度创新以刺激市场发育和对现代经济制度的需求,把制度推进新的轨道。政府作为唯一能涵盖全社会的强大政治经济组织,拥有很大的资源政府主体的行为,因而成为责无旁贷的主要制度供给者。从而“在一定的宪法制度和行为的伦理道德规范下,权力中心提供新的制度安排的能力和意愿是决定制度变迁的主导因素”。[6]

    三、中国知识产权制度移植的状况及面临的问题

    中国曾经历了两次大的知识产权法移植过程,一次发生在清末和民国时期,另一次从20世纪80年代开始,迄今仍在进行。两次移植过程都遇到了许多矛盾,其中第一次移植几乎完全是失败的,第二次移植取得了一些成效,但仍面临许多问题。个中原因美国哈佛大学教授安守廉在《其输书不算偷:中华文明中的知识产权法》 [7]一书中曾经作了分析。他指出,首先,古代、清末和民国时期的中国都不具备接受知识产权制度的条件和环境。没有工业化的大规模生产,文盲占大多数,加上战乱和改朝换代,使得知识的传播有限,知识产权的侵权情况也就不足以使中国百姓感到有法律保护的需要。而中华人民共和国成立之后,特别是近20年来,虽然具备了大规模生产知识的条件,文盲人口也大大减少,但意识形态和所有制观念与现代知识产权的概念还有相当距离。另外,“述而不作,信而好古”的传统儒家思想与知识产权保护的宗旨背道而驰。中国士大夫以“偷”书和被“偷”书为荣[8],新中国文化工作者是为国家和人民而写作,哪里会为什么“产权”而对簿公堂呢?他认为植出国家强行灌输、植入国家盲目照搬也是使知识产权法不能适应中国特殊时代和环境而夭折的原因之一。

    安守廉所说的,实际上还是制度相容性的问题。在中国,知识产权制度的相容性首先是指它与其它政治经济环境和软、硬制度之间的一致性。中国现行知识产权法律制度是移植而来,属于“政府推进型”而不是“需求诱发型”的,而发达国家的知识产权法律制度则是需求诱发型的。在这些国家,政府的作用主要表现为为制度创新创造有利的环境和对创新进行确认,是创新的“调速器”,这和由政府通过命令或法律强制推行的制度变迁完全不同。需求诱发性制度有较高的相容性,国家法律、政令、伦理道德、风俗习惯和意识形态之间有较高的一致性,制度的绩效比较高,而政府推进型制度的相容性则比较低,法律、政令等“硬”制度与宗教、伦理和家庭等“软”制度与价值信念、道德观念、风俗习惯和意识形态等等思想层面的“软”制度之间往往存在桎梏,法律制度难以发挥实际的作用,制度运行的成本偏高,法律失效的情况比较突出。这里存在一个“路径依赖”问题,亦即制度变迁在改变原有制度轨迹的同时又受原有制度的制约,需要制度体系中创新的部分与其他部分间保持协调。在政府推进型制度变迁中,易于由政府主导强制变迁的法律和政令等制度与变迁慢且政府不易主导的非约束性制度间的相容性问题十分突出,政府主导变迁的法律和政令间也存在相容性问题。国家法律、政令、伦理道德、风俗习惯和意识形态间是处于互相适应还是互相矛盾的状态,以及制度是否适应于国内国外环境,是制度移植国家面临的重大问题。在中国,知识产权制度与传统价值观的不相容是显而易见的。在古代中国,“偷”书不算“偷”,偷者和被偷者(抄袭者和被抄袭者)都或多或少地以“窃书”为荣,而且中国人还常常利用“反向假冒”来扩大自己的著作的影响。与将他人的著作据为己有或擅自印行相反,古代中国知识分子有时会将自己的著作署上他人的名字,因而产生了一些不朽的“伪作”,这些伪作的真实作者始终是个谜。[9]另外,中国人往往“述而不作”,通过对前人著作的润色、编纂来阐释自己的观点(所谓六经注我、我注六经),许多著作往往经历多人之手,并非成于一人一时,要确定其著作权十分困难。再者,传统知识分子认为著书立说是“代圣人立言”、“为往圣继绝学、为万世开太平”的神圣事业,不是营求物质利益的工具,也就是说他们关注的是著作的社会效益而不是经济效益,他们头脑里缺乏著作财产权观念。在他们那里,知识与经济没有多少“相容性”或“一致性”。

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