摘 要
    多层次直销是通过直销商建立的由多层次直销人员组成的网络来销售产品或提供服务，并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。多层次直销属于直销的范畴，在直销行业中93%公司都采用多层次直销这一营销模式。根据入世承诺，我国政府应当在2004年底取消对外资在无固定地点的批发或零售服务领域设立商业存在方面的限制，并制定与WTO规则和中国入世承诺相符合的关于无固定地点销售的法规。直销就是“无固定地点销售”的主要形式之一。随着入世承诺期限的届满，我国政府面临着开放直销市场的巨大压力。为此，我国政府在2005年8月23日分别出台了《直销管理条例》和《禁止传销条例》，分别对直销和传销范围进行了界定，作为直销类型之一的多层次直销被纳入传销范围被禁止。业界对开放多层次直销市场的希望也随之破灭。近年来，学界对多层次直销的利弊进行诸多讨论，对多层次直销进行批判以及要求禁止的呼声也越来越高。本文主要从法律层面对多层次直销的运作进行了分析，证明了禁止多层次直销的正当性，同时参考了禁止多层次直销国家的立法，对我国禁止多层次直销的相关问题展开研究。本文共分为四个部分来进行分析阐述。
    第一个部分是直销与多层次直销，直销（Direct selling）是依靠人员直接接触来完成销售服务过程，其销售对象包括有形的产品和无形的服务，销售场合不依附于传统零售店铺，它的销售场合比传统销售方式有着更广阔的选择，如他人家中、工作场所和聚会场所。直销分为单层次直销和多层次直销，而多层次直销是通过直销商建立的由多层次直销员组成的网络来销售产品或提供服务，并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。多层次直销具有以下几个特征：直销公司和直销人员之间是劳务合同关系；多层次直销运作中贯穿“熟人”因素；直销人员以“事业机会”吸引下线加入；多层次直销的奖金制度是多层次的；直销人员既是销售者又是消费者。另外，就多层次直销的存废，学界以及各国立法是有争议的，笔者认为禁止多层次直销是正当的。
    第二部分是禁止多层次直销的正当性。金字塔计划是为各国公认的非法运作，通过比较，多层次直销与其有同样的运作原理，两者的界限使多层次直销将射幸成分限定在一定的范围，同时延缓市场饱和的趋势。但无论怎样的界限，都无法改变多层次直销的金字塔本质。在多层次直销活动中，直销公司和位于金字塔顶端从业人员取得的高额收入是以广大底层从业人员以及消费者利益损失为代价的，整个体系带有明显的射幸成分。另外从社会公序良俗的角度，笔者以为多层次直销是把从业人员的人际关系网络（亲友、熟人、邻居等）规模化、制度化地运用于商业目的，并以几何级数倍增。这样的营销模式，伤害人与人之间的关系，威胁社会的公序良俗。为了保护从业者和消费者的利益，为了维护社会的公序良俗，应当禁止多层次直销。
    第三部分是国外禁止多层次直销的有关立法及评析。除我国禁止多层次直销以外，还有德国、西班牙、丹麦等国家对多层次直销也采取了禁止态度。德国没有专门的立法来禁止多层次直销，它对多层次直销的禁止是通过判例来体现的。其依据的法律条款就是反不正当竞争法和民法条款，反不正当竞争法第6条是禁止金字塔销售的条款，第1条C项和民法138条都是涉及善良风俗的竞争和交易条款。西班牙在其商业交易法中专门对多层次直销和金字塔计划进行了规定，西班牙对多层次直销限制的手段是限制多层次直销的层数，即直销公司和最终消费者之间只能有一个直销人员，此条规定实际上是禁止了多层次直销，只允许单层次直销形式的存在。西班牙的立法和我国的立法有相似之处，我国是禁止团队计酬来实现禁止多层次直销的目标。
    第四部分是我国禁止多层次直销的立法评析。我国政府颁布的《直销管理条例》和《传销禁止条例》将多层次直销纳入传销的范围予以禁止。此立法态度有违反WTO义务的嫌疑。笔者分析WTO相关规定以及入世承诺，结合WTO的相关案例和学者的观点，认为世界直销协会联盟的《行为手册》中对直销的定义中并不必然包含多层次直销，并且该《行为手册》对我国立法没有必然的约束力。因此我国政府可以此观点说明我国立法并没有违反相关承诺。另外，笔者通过比较两个条例和有关部门文件，认为这两个条例中也存在一些缺陷，以及我国相关政府部门在实施两个条例中存在一些问题。通过分析这些问题，为我国直销立法完善提供了一些新的思考空间。

关键词：多层次直销 禁止 正当性 立法

一、直销与多层次直销

（一）直销 概述
    直销（Direct selling）也称为直接推销 ，是一种在不固定零售点进行的面对面销售 。不同的学者和组织对直销有不同的定义，国外学者认为，直销是指销售人员不通过正常销售场所，通常在家里或者在办公场所，发起和（或者）达成交易以获取订单和给个人消费者提供消费产品（货物或服务） 。世界直销联盟（WFDSA）定义的“direct selling（直销）”为：“直销是将消费类产品或者服务直接销售给顾客的销售方式；直销通常是在顾客本人或是他人家中发生，也可以在诸如顾客的工作场所等其他非商业店铺的地点展开；直销通常是由直销人员通过产品或是服务的讲解和示范来进行。” 美国直销教育基金会（Direct Selling Education Foundation）于1992年将直销定义为：“直销是一种通过人员接触（销售员对购买者），不在固定商业地点，主要在家里进行消费性产品或服务的配销方式。” 这个定义更强调消费性与配销方式。而香港直销协会对直销的定义是：“直接销售与其他如透过电子媒体或邮递的直销模式不同，直销商将产品直接送到顾客家中或工作的地方，为个别顾客或众多顾客对象详细介绍、示范产品的特点与效能，并一一解答他们的疑问。” 台湾学者将直销定义为：“直接于消费者家中或他人家中、工作地点或零售商店以外的地方进行商品的销售，通常是由直销人员于现场，对产品或服务做详细说明或示范。” 我国国内研究机构将直销定义为：“生产企业不设店铺不经过中间商，而通过推销员直接把本企业产品销售给消费者的经营方式。” 笔者认为，直销是依靠人员直接接触来完成销售服务过程，其销售对象包括有形的产品和无形的服务，销售场合不依附于传统零售店铺，它的销售场合比传统销售方式有着更广阔的选择，如他人家中、工作场所和聚会场所。
（二）直销的分类和多层次直销
    一般认为，直销包括单层次直销（“Single-level marketing”）和多层次直销“MLM（Multi-level marketing）” 。
    单层次直销（Single-level marketing） 也有称为单层次传销，它是指销售人员直接从生产厂家拿货卖给消费者。我国1997年工商行政管理局出台的《传销管理办法》中，对单层次传销做了定义，即生产企业不通过店铺销售，而通过发展一个层次的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式 。也有将其定义为，直销企业通过发展一单层次的直销员，并由直销员将本企业产品直接销售给消费者的一张经营模式 。笔者倾向于后一种定义，因为单层次直销并不一定要限于生产厂家（企业），其他销售类企业也可以组织单层次销售，不仅限于“生产厂家”，因此定义“直销企业”比较合理。
    多层次直销又称为“网络行销（Network marketing）”、“结构行销（Structure marketing）”或“多层次传销（Multi-level direct selling）”。美国联邦贸易委员会对多层次销售计划（“Multi-level marketing program” ）作出了这样的定义，“在营销计划中，参加者交钱给计划的组织者以换取这样一些权利（1）发展新加入者，或者通过组织者或其他人发展其他新加入者成为参加者的下线、分支、合作伙伴、奖金中心（income center）或者其它类似的计划组织体;（2）销售货物或提供服务；（3）获取薪酬或奖金；但前提是（a）参加者获取的薪酬主要（primarily）来自于最终商品销售或服务的提供而不是来自于发展其他新加入者，也不是来自于通过发展其他新加入者成为参加者的下线、分支、合作伙伴、奖金中心（income center）或者其它类似的计划组织体，并且（b）这个营销计划要建立和实施一套规则来保证这个计划并不是主要（primarily）通过发展新加入者而不是从事销售来赢利的。 ”有学者将多层次直销定义为：“能够成功地将产品与服务直接销售给消费者、并使独立销售人员或直销商获得收入的方法” 。也有将多层次直销定义为一种直销奖金制度 。直销员有两种取得奖金的基本方法：一是直销员可以经由销售产品及服务给消费者而获得零售奖金；二是直销员可以自直属下线的销售额或购买额中赚取奖金，也可自直属下线之再下线组织的总销售额中赚取奖金。多层次直销是绕过较多的中间环节，由生产厂家或是专门组建的直销公司招聘专职和兼职的销售人员，并进行严格培训，组成直销网络，形成一套严格的管理和激励制度，由销售人员把商品直接销售给顾客的一种零售方式 。我国1997年工商行政管理局出台的《传销管理办法》 第二条中定义多层次传销（即多层次直销）为，它是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。也有定义为，多层次直销是指直销企业通过发展两个层次以上的直销员，并由直销员将本企业产品直接销售给消费者的一种经营方式 。
    根据《台湾公平交易法》第8条，台湾地区对多层次传销的定义为，“多层次传销，谓就推广或销售至计划或组织，参加人给付一定代价，以取得推广，销售商品或劳务及介绍他人参加之权利，并因而获得佣金，奖金或其他经济利益而言。前项所称给付一定代价，谓给付金钱、购买商品、提供劳务、负担债务。 ”由此可知台湾地区对多层次传销的定义和多层次直销的定义基本上是一致的，而台湾地区的多层次传销业就是我们早些年称的“传销”。这几个词都是由“Direct selling”翻译而来。正如台湾学者洪顺庆所论述，它是一种透过人员引介的方式，一层一层建构起来的庞大销售网路，也就是一种类似“传”教士布道的“销”售方式，故名传销 。因此他认为，传销这种营销模式是一种缩短生产商与消费大众之间距离的直接物流的方式 。虽然多层次直销被认为是一种物流方式，但多层次传销和传统的物流以及企业常使用的广告、公共关系、人员推销、促销活动都不太相同。笔者认为，多层次直销是通过直销上建立的由多层次直销员组成的网络来销售产品或提供服务，并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。而本文所探讨的正是多层次直销“MLM（Multi-level marketing）”。
（三）多层次直销的特征
多层次直销有如下特征：
   第一，直销公司和直销人员之间的法律关系为劳务合同关系。直销公司和直销人员的关系受《合同法》以及其他相关法律调整，而不是《劳动法》上的雇佣劳动关系，销售人员不是公司的员工，而是独立的销售主体。这种关系使得直销公司省掉大量的人事费用。
    第二，贯穿多层次直销的“熟人”因素。直销活动一般在熟人群体中进行，而多层次直销则含有更多“熟人”因素。因为多层次直销发展下线往往要在熟人中进行，从这个角度讲，多层次直销就是利用原有的社会关系，即在社会网络中建立商业网络。以往人们在经济层面上对社会网络的利用多在消费方面，而多层次直销则消费还要利用社会网络去经营，甚至是规模经营。多层次直销将社会网络的利用制度化 。
    第三，直销人员在从事销售或服务时，也包括“事业机会”的“销售”。在“直销”过程中，直销人员一般要向消费者介绍两样东西，一是介绍销售的产品或提供的服务，二是介绍作为事业机会的直销计划。通过介绍，向消费者销售产品（服务），或（和）发展吸收消费者（不限于消费者）从事直销事业，成为其下线以获取相应回报。当然，下线要因获取事业“机会”而支付费用。而这个购买的事业“机会”则是和上线拥有几乎相同的权利。所以，笔者认为事业“机会”实际上已作为一项 “标的”在进行销售。
    第四，多层次直销的奖金收入制度采用多层次奖金制度。“直销”人员的收入一般有两个来源：一是直销人员直接将产品（服务）直接销售给“最终”消费者而获得的报酬；二是发展吸收下线（直接推荐或间接推荐的新直销人员）以及培训下线所付出的体力和脑力劳动，通过下线把产品直接销售给“最终”消费者后，从下线的报酬中按照公司规定的奖金制度抽出相应的报酬。一般而言，并不是只要推荐了人员就可以获得第二部分的收入。第二部分的收入来源于你所推荐人员的销售收入，要是其没有销售收入，你就不能获得第二部分的收入 。
    第五，直销人员既是直销产品的销售者又是直销产品的消费者。直销人员群体是直销产品的一个重大消费者群体，有些公司高达80%的产品是被其直销人员自己购买 。同时直销人员具有身份的两重性。因为两种身份先天的对立性，直销人员有可能会处于一种尴尬的境地。
（四）多层次直销的来源和发展
多层次直销起源于美国，是1945年美国加州的李.麦亭杰(Lee Mytinger)和威廉.卡森伯瑞(William Casselberry)为NUTRILIFE PRODUCTS(朗翠利德产品公司)销售健康食品时设计的一种新型的现代市场营销方法。进入60年代，美国采取多层次直销的公司如雨后春笋般发展，1972年，销售额已达40亿美元。
    时至今日，直销己在全球180多个国家和地区存在并得到发展，在世界上很多国家也都存在着这种商品流通模式。而在直销行业中93%公司都采用多层次直销这一营销模式 。为了加强对直销业的规范和监督，有直销模式存在和发展的国家大多制定了关于规范直销的法律法规，并设立了直销的行业自律机构—直销协会。直销的全球性组织—世界直销协会联盟，其旗下现在已包括52个国家和地区的直销协会及欧洲直销协会。据世界直销协会联盟统计，截至2003年世界上共有4700多万人从事直销工作，全球直销行业年零售总额高达856亿美元。
    但是在美国，直销公司的总销售额还不到整个零售业的百分之一。所以，美国的直销业其实和中国一样，对经济的影响都很小。但每年大约有500万美国人加入到直销公司，并推荐自己亲密的朋友和家人加入。这对投资于直销公司的那些人的生活确实会产生很大的影响，同时还会产生很大的社会影响。
    80年代末期，日本的一家公司—Japan Life首次将直销模式引入中国。这是一家未经过任何部门批准的多层次直销公司，但由于当时中国正处于改革开放初期，对直销模式尚不了解，所以工商行政部门也没有给予干预。这家公司的运作也未对我国社会形成太大的影响。90年代以后，国外各大多层次直销公司开始进入我国，比如安利、如新、玫令凯等公司。
（五）多层次直销的“存废之争”
    在直销方式中，多层次直销是最具魅力同时又是最有争议的一种，美国的直销业中约有93%以上的公司采用的就是这种营销方式 。对多层次直销的看法无论在国内还是在国外就还是有相当争议。目前世界存在多层次直销法规的国家中。总的看来，大概有三种形式。一是在专门的直销法中以专章的形式规范多层次直销。如韩国《访问贩卖法》、马来西亚《直销法》、日本《访问贩卖法》等，将多层次直销的规范作为其中的一章。二是专门针对多层次直销进行单项立法，如台湾的《多层次传销管理办法》，英国《1990年金字塔销售法规》，美国一些州的立法。三是散见于其他法律中的规范多层次直销的法律条文。如加拿大《竞争法》中设有“多层次直销”法律条文，英国的《公平贸易法》中设有反“金字塔”法律条文。大多数国家都在立法中确立了反金字塔法律制度、告知制度、冷静期制度、与直销有关的税收法律制度、严格的责任制度。很多国家如西班牙、丹麦、德国、以及新加坡 等对于多层次直销的立法态度不同于以美国为代表的允许多层次直销的国家。他们或通过立法或通过法院判决禁止多层次直销。在允许多层次直销的美国，存在着一些非政府组织，以及一些学者，他们通过各种形式表达多层次直销的危害，力图通过各种活动激起普通民众对多层次直销的防范，以及要求国会、政府通过立法或采取措施禁止多层次直销，甚至对其他国家的立法提供咨询。在国内，学者之间也很有争议 。
二、禁止多层次直销立法的正当性

（一）维护从业者和消费者利益
    不同国家法律对多层次直销有不同的态度，各国学者也对此也持有不同的观点，但在对待金字塔计划问题上，大多数国家都认为是非法的,都应被法律禁止。笔者以为多层次直销和金字塔计划一样都应当被禁止，因为多层次直销和金字塔计划一样会侵害从业人员和消费者的利益。
    多层次直销和金字塔计划都基于同样的运作原理——倍增原理 。不同国家法律和学者对金字塔计划的定义有不同的表述，但这些表述总是包含着这样一个核心的概念：金字塔计划是由新加入者（新下线）付费（入会费），以取得未来获利（金钱或特殊利益）机会的一种架构组织，但是其获利机会主要却须由该加入者（和前或其后之加入者）再介绍更多人加入这个组织，而不是靠销售商品给最终消费者 。国外学者把金字塔计划分为“纯粹”金字塔计划（Naked pyramid scheme ）和“产品”金字塔计划（A product-based pyramid scheme, PPS ）。“产品”金字塔（PPS）带来的负面影响远比公然的赤裸的“纯粹”金字塔计划要大 。在允许多层次直销的国家，对二者往往设定一些区别的界限，如美国的“主要第（primarily）”标准，以及“10个消费者、70%标准、9成退货”标准。笔者则认为，这些标准只能说明二者在本质上是没有区别，只是在量上作一个划分，以确定界限。立法上，加拿大《多层次传销法》 直接规定，金字塔销售是一种多层次销售方式。在学界，国外学者(Dr. Jon M. Taylor)把金字塔计划和多层次直销看成一个东西，直接称之为多层次金字塔计划（MLM pyramid schemes）。
多层次直销不是一个“事业机会”。
    首先，绝大多数从业人员都处于亏损的边缘。倍增原理表现在整个从业人员体系上就是一个金字塔架构。处于顶端和位于底端的从业人员完全不同，根据数学计算（在理论模型上），95%的人都会处于整个体系的最低两层，而这两层的直销人员是不可能获得他们理想收益的，实际运作情况则有美国的统计为证，98%的人在除去各项支出费用以后收入基本为零 。成功的人就是顶部的不到5%的人，95%人却处于这个等级结构的底部。它抓住了直销人员（包括拟直销人员）的侥幸心理，因为每个人会侥幸自己能成为那个5% 。维持这样一个既稳定又具有良好发展性的金字塔结构体系是需要一个合理的奖金制度来支撑的。而多层次直销公司（包括金字塔公司）销售的产品就是公司的奖金制度 。
    多层次直销和金字塔计划根据同样的原理进行运作，并且从业人员的成功率如此之低，为什么还有许多人参加多层次直销呢？笔者以为，直销人员都想成为金字塔体系中5%的侥幸心理，在法律上则可表述为整个运作具有射幸成分。射幸合同作为一种民事合同，它属于双务合同的范畴，也即缔约双方负有相互给付的义务。但与一般双务合同相比，这种相互给付有其特殊性，即一方的给付并非等价物而是寄于未来的不确定的偶然性，可能获得巨额利益也可能一无所获。射幸合同的交易对象是“机会”或者说是“希望” ，罗马法学家把与射幸合同有关的买卖活动正确地称为“买希望”（emptio spei） 。一方当事人支付一定的代价所得到的只是一个“机会”或一个“可能性”。在多层次直销中，直销人员在被推荐加入某多层次直销计划，通过支付一定的代价购买必要的产品，参加培训会议，以获得事业成功的机会。而事业成功则依靠的是下线的销售额，而下线发展数量的多少决定着下线销售额的大小，进而决定着上线的奖金额度。直销人员单单靠效率低下的面对面销售，是不可能进入多层次体系中的高收入群体的。要想获得高收入，只能“发展”大量的“下线”队伍，提高销售额。“下线”队伍的数量以及整体的销售额支撑了直销人员所购买的 “机会”或“可能性”。直销人员支付代价进入这个体系，另外再支付代价参与该体系的各种活动，去建立自己的下线，如果他们的下线表现不好，没有销售额，那么他们就只能承担不能收回代价，付出大量无效劳动的后果。在发展下线上，很多人认为发展下线可以赚的利润，实际上他们并不知道这个体系中已经存在多少直销人员，他们存在多少（潜在）下线。一般认为，射幸合同的后果往往致使一方获得丰厚的收益，同时导致另一方遭受惨痛损失，可以说一方的幸福是建立在对方痛苦基础上的，有高昂的道德成本，不利于善良风俗的培育和社会稳定 。
    其次，这种金字塔架构体系必然导致市场饱和。德国法院在判决中考虑了这样一个因素，那就是随着越来越多的人加入到这个这种多层次直销体系中来，持续找到新消费者的机会会越来越少，加入体系越晚，成功的可能性就更小。这就是因为几何倍增原理导致的市场饱和。在美国就有类似的情况，比如安利公司在美国已经发展多年，人们对安利公司都相当知晓，以至于美国有这样一句话，“人们都厌倦了（tired of）安利”。于是安利公司又重新组织了一家公司就是捷星公司。笔者认为安利公司在美国就有一种市场饱和趋势。
所以，美国区分二者的标准只能表明二者具有同样的运作原理。按照美国《反金字塔促销法案》对金字塔计划的定义 ，二者的界限 —从发展下线所获的报酬不超过50%为合法 ，只是将射幸成分限定在一定的范围，同时延缓市场饱和的趋势。但无论制定怎样的界限，都无法改变多层次直销的本质。在多层次直销活动中，直销公司和位于金字塔顶端从业人员取得的高额收入是以广大底层从业人员以及消费者利益损失为代价的。所以要保护从业人员的利益和消费者的利益免受损失，禁止多层次直销是唯一的选择。
         从业者中有一个特殊的群体——业余从业者。多层次直销易引发欺诈及其含有的射幸成分首先伤害的是业余从业者的利益。业余从业者的加入往往基于对整个体系缺乏理性的认识，或者基于侥幸的心理。直销人员在招募活动中往往向“下线”展示自己的收入情况以说明参加直销活动的优越性。变相的作出高额利润承诺。这样很容易导致业余从业者的利益受到损害。什么是业余从业者呢？德国法院理解的业余从业者（amateur），是指没有商业从业经验，容易被高额利润所吸引，而不考虑运作成本的个体从业者，而事实上获得高额利润的人只有很少的一小部分人 。它是德国法院考虑多层次直销非法的一个重要因素，业余从业者不知道真正的商业活动，并且容易轻信公司或“上线”直销人员提供的数据，以及在他们失败后更容易产生强烈的挫折感。一般而言，直销人员从公司获取的奖金中根本没有扣除直销活动的成本和费用，如果通过扣除这些支出，下线会理性的发现，直销活动并不像“上线”描述得那么有吸引力。这也揭示了高达70% 的直销人员在加入直销公司不久后又退出的原因，他们发现实际的直销活动并不像他们加入前心目想象中的“事业机会”。当然他们的理性退出是以他们加入直销公司的成本、花费支出为代价的。
    奥地利高等法院于1977年12月8日在一个案例中表明了对业余从业者的招募的观点，高等法院不认同对业余从业者的招募。其认为，业余从业者为了获得成功，常常首先联系他们的家人和朋友，个人关系被滥用（misuse）作商业目的，业余从业者为了获得商业成功所带来的利润，很轻易地被招募进多层次销售组织。奥地利法庭根据不同的情况来考虑劝诱业余从业者是否非法 。在某些特定的商业领域，比如，书刊报业市场，通常不被认为是非法 。同时，芬兰和瑞典法庭同样强调对没有任何产品知识以及商业经验的业余从业者的保护，他们必须要被详细地告知他们所拥有的权利和义务。总的说来，考虑对业余从业者的保护和私人领域商业化是经常联系在一起的。
    我国禁止多层次直销，在一定程度上是出于对业余从业者的保护 。我国禁止从事直销的人员中包括未满 18 周岁的人员、无民事行为能力或者限制民事行为能力的人员、全日制在校学生 。实际上也反映了我国立法对业余从业者的保护。因为他们没有商业从业知识以及必要的经验，虽然有人认为，直销活动中，直销公司会对直销人员进行培训，这样直销人员就是一个受过培训的、拥有商业知识的专业从业者。但笔者认为，即使有这样的培训，业余从业者也是从业务技能，与客户接触的技巧上获取了相关的知识，而不是在整个商业风险、成本、后果的承担上获得理性的商业经验。所以从这个意义上讲，对业余从业者的保护是禁止多层次直销的一个重要原因。
（二）维护社会公序良俗
    通过上面的分析，我们发现，多层次销售本身的运作特点决定了多层次直销会给加入的直销人员、消费者以及整个社会带来负面影响，应当予以禁止。但多层次直销作为一种销售模式，直销公司和直销人员之间平等的缔结合同，体现了契约自由，那为什么要对契约自由进行否定呢？那就是公序良俗，公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。契约自由走向公序良俗是历史的发展趋势，也是民法走向现代化的必然选择 。违反公序良俗的类型各异 ，但实质内容区别不大,公序良俗原则发挥作用主要通过比较当事人的行为结果与特定社会观念、公共伦理、及国家政策的需求,即与公共秩序和善良风俗是否合致,进而决定该行为是否在法律容许的范围之内,并在此基础上决定法律对其的效力评价 。但如何查明“善良风俗”所指的内容在当今社会中变得相当困难，在一个“多元化社会”中,人们对道德价值及其位阶的共同看法越少,查明“善良风俗”的任务就越难 。 公序良俗原则涉及公共秩序和善良风俗,在一定程度上反映了国家公权力和公法价值对私法领域的渗入 。    同样经济法也体现了国家公权力对经济生活的干预，经济法下的公序良俗原则是具体条款之外的一般条款，它可以告诉法官的方向是“经济生活中存在和发展的一般秩序”及“经济生活存在和发展的一般道德” 。
    多层次直销这种运作方式是否违反了商业运作中的公序良俗？实际上就是要回答这种运作模式是否与现时代的社会观念、公共伦理、及国家政策合致，是否损害或违反“经济生活中存在和发展的一般秩序”和“经济生活存在和发展的一般道德”。
    首先就射幸成分而言，日本学者我妻荣以及我国学者梁慧星认为射幸行为是违反公序良俗的行为 。这种销售运作方式被认为是违反了竞争法中的竞争秩序，实际上是民法公序良俗中“公序”在竞争法中的要求。因为这种具有射幸成分的销售运作模式会引起其他传统运营公司的模仿，以至于整个竞争秩序的混乱 。德国法庭就在审理多层次直销案件时认为，这样的运作方式有这样一种危险，那就是直销公司的对手公司将会模仿多层次销售的策略，那么多层次销售的负面影响就会扩张得更广。如果用高额的利润吸引消费者和销售人员是合法的，那么传统销售方式的市场就会变得更小 。
    其次在私人领域商业化方面，德国法院引用反不正当竞争法第一条，“禁止违反公序良俗的不正当竞争行为”的规定适用于多层次直销案件。他们认为多层次直销的运作是违反公序良俗的运作方式，其结果会影响到整个竞争秩序。德国法院通过司法判例将善良风俗的含义具体化，形成四大类型不正当竞争行为 ，其中多层次直销利用人际关系和邻里关系的外行推销被认定为妨碍顾客购买决定自由，即是不正当竞争 。德国法院认为，利用人际关系和邻里关系的外行推销会妨碍顾客购买决定自由，更有可能导致私人领域商业化（commercialization of private sphere） ，而私人领域（private sphere） 中的“人际关系”极易被多层次直销人员滥用于商业目的，人际关系商业化指存在信任程度很高的亲近人群（熟人群体）当中，某市场主体大量利用销售人员的个人社会关系于商业目的。奥地利和丹麦国家的法院都把私人领域的商业化作为考虑不公平竞争行为的一个重要因素。在这些国家，电话销售都是被禁止的。最主要的是，德国法院认为多层次直销的分销体系能够被对手公司（传统销售模式的同类公司）模仿。这个体系的模仿会导致对社会消极后果的倍增，以至于损害整个市场秩序。
    多 层次直销就是利用原有的社会关系，即在社会网络中建立商业网络，就是将社会网络的利用制度化 。多层次直销就是大量利用直销人员的个人关系招募新的直销人员 以及吸引消费者，以使得商业目的达成。德国法院认为这种运作是损害了“经济生活存在和发展的一般道德”的，是妨碍顾客购买决定自由的。直销公司的实际运作大多数都会建议直销人员去联系她的家人朋友熟人以销售产品或者发展新的销售人员，同时直销人员自己也考虑到陌生人之间的障碍，更愿意向自己的熟人销售和发展下线。这就会引发一种风险，就是把个人之间的关系用于一种商业目的。并且消费者迫于道德上的控制力，或者至少是心理压力的影响，认为不买有失身份或不好意思，去购买他们自己不想买而只是给直销人员“帮忙”的产品。一般而言，理性的商业活动要求利用市场交易规则进行谈判磋商，以求利益最大化。在熟人群体中，接受方并不是基于市场交易规则（谋求经济利益最大化）而是基于人际关系接受交易。因为基于市场交易规则交易，讨价还价会伤害人际关系，不讨价还价则会有经济上的损失。很多情况下，熟人接受交易是以经济上的代价来换取人际关系上的情感收益（或者情感的维持） ，从直销人员的角度而言，他们则是通过自己人际关系（情感）去换取经济收益。所以在很多情况下，人们都不愿意和熟人做生意。现如今的消费品市场已经不是计划经济时代（物品紧缺），已经从卖方市场转变为买方市场，产品的品牌和种类充斥在消费者周围，人们对产品的要求也越来越挑剔。有很多时候接受方完全是基于人际关系的压力而购买产品。另外一种情况是，如果接受方基于产品的性价比和需求的考虑而拒绝交易，则也会影响人际关系，影响到情感因素。所以在我们现实生活中，遇到做直销的朋友、熟人，人们往往都是避而远之，这就是人际关系商业化带来的尴尬，甚至说就是危害。要是在某一地区有许多直销公司并且有许多直销人员的存在，这种交易行为在亲近的群体间广泛得发生，人际关系大量的商业化，就容易导致整个社会人际群体间信任、真诚的缺失，这样人与人的关系就会变得冷漠。个体对归属和爱的需求就更不能得到满足，尊重需要（Esteem need）和自我实现的需要（Self-actualization need） 就会受到影响。
    多层次直销则是利用从业人员的人际关系（社会关系），通过人际关系网络建立商业网络。利用每个直销人员的人际网络进行规模经营，将人际网络的利用制度化，商业化，并以几何级数倍增。这样的营销模式，很易造成恶劣影响和后果，对社会造成影响，威胁社会的公序良俗。特别是我国这样一个注重情感的传统人际关系社会，应当看到维护和谐的人际关系是社会的要求，更是社会成员的个体需要。因此，基于公序良俗的角度，禁止多层次直销是正当的。

三、国外禁止多层次直销有关立法及评析
    由于世界各国市场经济发展不同，政府对多层次直销态度不同。在禁止多层次直销的国家中，卢森堡直接规定禁止上门销售 。德国和丹麦一样没有特定的多层次直销立法，但是他们都是通过法院的判决或有权行政机关的决定，依据竞争法或市场行为法律来禁止多层次直销。西班牙则是通过在贸易法中专门条款来限制多层次直销的。虽和我国的立法态度相似，但体例不同，因此研究这些国家的立法司法状况，对我国立法有一定的借鉴意义。
（一）德国禁止多层次直销立法
德国没有专门的金字塔法和专门的多层次直销法。德国对多层次直销的规范主要是通过两部法律中的几个法律条款来规定。德国消费者协会组织以及几家多层次公司的竞争对手（传统公司）在近些年起诉了几家多层次公司。法院在适用这些条款时，形成了对层次直销合法运作与非法运作的比较严格的标准。他们主要是通过在“门外汉”以及“私人领域商业化”问题上认定多层次销售为非法。这些法律条款如下：

法律部门 法案 条款 内容
刑法 不公平竞争法 第六条C 金字塔销售
商法 不公平竞争法 第一条 不公平的贸易实践
民法 民法 第一百三十八条 违反善良风俗的交易

1、法律规定
(a)刑法条款
    在商业活动中的任何人自己（或通过他人）通过承诺某种活动中的特别利益以劝诱业余从业者去购买产品、接受商业服务或者权利。获得特殊收益的条件就是劝诱其他人去进行同样的交易，而被劝诱的其他人又用同样的方法去说服消费者，相应的他们的劝诱能够获得同比的报酬，而从事这些行为的任何人将被判不超过两年的服刑或者罚金。业余从业者就是：商业主体就其性质和规模达不到商业主体要求的任何人 。
(b)竞争法条款
    第1条规定，行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗可向其请求停止行为和损害赔偿 。
(c)民法条款
    第138条规定，任何违反公共政策的交易行为无效 。
在德国，贸易和商业运作实践是以竞争法为依据进行考量的，竞争法不仅能保护竞争对手也能保护消费者，消费者的保护近年来变得越来越重要，但是在德国没有消费者权益保护法典。对于多层次销售，德国没有一个专门的法律规定，而是竞争法上的一般条款的规定。
2、判例
    近年来，法院审结了多层次销售的案件。特别的是，慕尼黑法院遇到了很多这样的问题，但最高法院没有相关的裁决，因此上诉法院的判例法具有相关性。这些法院没有找到一致的解决办法：特别是低层的法院认为多层次销售合法或者认为这些市场营销方式与金字塔计划相似并且违反了§ 6 c UWG。上诉法院倾向于依据§ 1 c UWG的规定禁止这种市场营销方式。法院为了在此种营销行为的合法非法之间确定一个界限，特提出了了几个标准。在这些标准中，“业余从业者 （amateurs）”的标准在德国法学界引起了相当的争论。
（1）个人领域商业化的案例（LG Frankfurt,August 9,1978）
法兰克福初级法院判决了这样一个案件，一个以网络销售为基础的销售制度与公共政策（public policy）相矛盾以及违反了竞争法第一条。
某公司有多层的销售人员，具有每月最低销售要求的直销商可以从公司直接购买产品，其他人员只能从这些直销商处购买。每月最低销售要求包括自己的销售和下线的销售。新发展的下线必须从他们的推荐人处购买产品以用于向消费者展示。这样，推荐人就通过发展大量的下线来增加自己的销售量。
公司的“招募”制度不仅是招募作为客户的消费者，也包括招募新的销售人员。体系是否非法关键在于劝诱的对象是否是“amateurs(业余从业者)”。特别是直销商会接触自己的亲戚、朋友和邻居以销售产品。个人关系被用作商业目的。这样的后果是，产品不是因为其品质而是因为直销商和消费者之间的个人关系而被购买。这个体系就很有可能侵扰了私人领域（private sphere）。
（2）业余从业者方面的案例（OLG Munchen,July 6,1995，Herbalife )
德国有一家Herbalife 公司涉嫌非法市场运作，初级法院的判决禁止了Herbalife 公司继续以该种方式进行营销并且命令该公司给上诉公司支付相应赔偿。后Munchen OLG法院认可了初级法院的判决。Herbalife 认可了部分制止该市场运作的判决，不认同该判决的其他部分。上诉法院维持了初审法院的裁决。实际上还是回避了该运作是否符合了§ 6 c UWG的要求的问题以及该运作体制是否违反了§ 1 UWG总的规定。
    该案件中包含了非法劝诱业余从业者的因素。劝诱业余从业者本质上并不被德国法律禁止，但在不同的案件中对劝诱业余从业者有不同的认定。在这个案件中，有五个因素被考虑认为该案中的劝诱业余从业者是违反了竞争法：（1）当直销商被要求去联系自己的亲戚朋友并且通过这种联系来达到商业上的目的，这样私人领域就被商业化了。（2）销售人员被高额利润所吸引并且没有考虑购买促销资料、用于向消费者展示的样品、培训课程、研讨会的花费以及真个体系中的运作管理成本。（3）进一步而言，直销商被建议用电话去联络其他人以及借此获得更多的电话号码。（4）另外，被告公司雇用了大量的业余从业者并产生了倍增效应。（5）最后，分销体系能够被对手公司模仿。这个体系的模仿会导致对社会消极后果的倍增。除此之外，多层次销售方式符合非法劝诱消费者的条件。如果他们劝诱其他消费者，他们可以获得特殊的利益。销售人员不但要销售产品还要推荐其他直销人员和发展下线 。
    德国法院理解的业余从业者（amateur），是指没有商业从业经验，容易被高额利润所吸引，而不考虑运作成本的个体从业者，而事实上获得高额利润的人只有很少的一小部分人。在欧洲各国，对于业余从业者的保护也各不一样，但一致的是他们很多国家都提出这一概念，并通过立法和司法实践对这个群体进行保护。而这个群体是多层次直销人员重要组成部分。
3、对德国多层次直销立法的评价
    德国的司法实践表明，金字塔计划的典型特征就是多层次直销的非法性标准：奖金和招募下线之间的关系，购买产品、购买事业启动产品、自费参加培训会研讨会等公司要求的“负担”。大多数法院一般认为这些运作方式是非法的：私人领域的商业化，即是运用个人关系和电话销售，以及利润和商业机会信息的误导。法院不但要衡量公司的实际运作情况还要看公司的理念，并以此来决定某公司是否违反正当的市场运作要求。由于大多数的业余从业者的加入，公司必须提供清晰的和真实的利润信息和商业机会信息。这些标准并不只是从消费者保护的角度而言的，它也有竞争法的因素。因此，市场饱和和其他公司的模仿等因素也扮演了一个重要角色。在德国，很难找到评估多层次销售以及区分合法多层次销售和金字塔计划的公认标准。所以，下面提供的标准只是代表了法院在处理多层次销售案件时的观点 。可以明确地是德国认为多层次直销的运作方式伤害了公序良俗。
    引言：最近对进场费、买断经营权等等是否构成商业贿赂争论不休，有工商部门对其作为商业贿赂进行处罚，但同时很多执法者又觉得难以把握，笔者在此从经济学的角度对于产生争论的最终缘由做个探讨，同时也指出我们执法和现实之间的矛盾，并简单提出自己的观点，希望对工作有所裨益。
从经济学的角度分析终端商业优势
    经济学上有一个价值链理论，简单来说就是一件商品要经过设计、原料采集、加工、储运、销售等等一系列的环节才能最终实现为人们所消费，每一个环节都凝结了一定的价值，这些环节环环相扣形成了一条价值链条，最终到达消费者手里的价值也就是整个链条价值的总和。根据这一理论，这个链条的终端就是直接面向消费者的零售环节，终端是否能够顺利实现价值，直接影响了整个价值链条的上游环节；同时终端环节的价值率占整个价值链条的比例最高，所以零售环节的利润率高不需要规模经济也可以生存，而越到上游利润率相对越低，只能靠规模经济生存，这也就是为什么零售商向散兵游勇一样大量存在，而越到上游环节厂商越少的原因。因此，在市场营销的理念中，就有“终端为王”的说法，就是说终端是最终实现价值的领域，终端环节是最终决定成败的关键，占领终端或者顺利进入终端就意味着成功了一半，并且上游产品越多的行业对于终端的争夺也越是激烈。
    这些好听起来似乎跟商业贿赂没什么联系，但实际上二者有非常紧密的联系。商业贿赂行为本质是由于商业优势的存在导致劣势一方向优势一方行贿以“买通”优势，所以商业贿赂行为基本都是上游经营者对下游经营者行贿，因为下游相对于上游来讲是相对的终端地位，也就具有商业优势，那么推而远之，面向终端的行贿行为当然是商业贿赂行为其中一主要部分。（当然也会存在供不应求时，下游厂商向上游厂商行贿的情形，但原理是一样的）我们不妨列举一些案例来归纳一下：药品供应商向医院和医生行贿是为了占领面向患者的医疗服务这个终端；电器设备供应厂商向供电公司行贿是为了占领供电工程建设这个终端；阀门厂向供水公司行贿是为了占领供水工程这个终端；图书供应商向学校行贿是为了占领教育图书供应的终端，保险公司向车站等单位行贿是为了占领提供运输服务这个终端，天然气公司向房地产公司行贿是为了占领住户燃气供应这个终端。。。。。。这样的例子不胜枚举，我们对这些行为的商业贿赂性质也是形成了共识的，笔者姑且归纳个统一的名称叫“终端费”，就是为了争取交易机会向终端环节行贿的各种费用。
我们推而广之：商场进场费呢，是商品供应商为了占领和进入终端向商场给付的利益；买断经营权包括买断销售权和买断促销权，前者是指酒水供应上给付酒店一定的费用，酒店在一定时期内只卖这个供应商的酒水；后者是指酒水供应商给付酒店一定的费用，酒店在一定时期内只允许这一供应商的促销员进入酒店促销，说到底也是酒水供应商为了占领和进入酒店这个终端而给付酒店的利益。但是，最近对进场费、买断费等等是否构成商业贿赂却争论不休，为什么呢？
两种不同性质的商业优势
    我们可以看出：前面所举的案例中的终端单位是：医院、学校、供电、供水、房产公司等等，而后二者的终端是商场和酒店，它们之间有什么不同呢？仔细的分析我们就会发现，前者单位都是依法或者国家赋予了独占地位单位或者在一定区域内具有自然垄断地位的终端。比如：医院（公立）、学校是社会公益事业单位，属于依法具有独占地位的经营者；供水、供电企业是公用企业，也是属于国家依法赋予的独占经营者；在每一个小区的配套设施建设中房地产公司的开发行为具有不可反复性，不可能说房地产公司选择了某一个厂家的管道而由于用户不同意而拆掉重建，所以房产公司对于每一名住户而言具有一种天然垄断地位。为了进入这些终端而给付的利益实际上是买通了国家、法律和客观条件所赋予的一种商业优势，而这种优势应当是为了保障社会公共利益和用户服务的，而不能被滥用以获取额外的利益。法律所赋予的商业优势却用来当作赚钱的资本，这最低限度也违背了商业道德，违背了公平交易的市场秩序，这就好比国家工作人员利用国家、法律赋予手中的职权搞钱权交易一样，本质上构成贿赂。但是反过来看商场和酒店，它们在市场中虽然也具有一定的优势，但是所不同的是，它们的优势是在市场竞争中逐步形成的，比如大的商场往往具有十几年、几十年的经营历史，规模逐渐扩大在人们心中也建立的相当的信誉，本是就是一种无可比拟的无形资产，好的酒店在经营中也逐步形成了一种外在形象，往往成为财富、地位、尊贵的象征，有着良好的口碑，因此也形成了一个比较固定的顾客群，这种客户资源也是一种无形资产。这种在市场竞争中形成的商业优势事实上是一种无形资产，也就是一种资本。从这个意义上讲，利用自己争得的商业优势来进行资本运作，获取收益符合市场经济的规律，并没有违反商业道德。因此类似于进场费、买断费的各种费用，许多人认为是无可厚非的，甚至是天经地义的。
    归根结底，对于商业优势的资本化是否构成商业贿赂的问题，许多人潜意识中的看法是：如果这种优势是法律赋予或者基于客观环境形成的，那么凭借优势作为赚钱的资本就是显得仗势欺人，就构成索取贿赂；而这种优势是凭自己在市场竞争中争取的，那么凭借优势赚钱就是无可非议的，就是理所当然的。所以，对于后者我们许多人都不认为是商业贿赂，而更加偏向于是双方的协议行为，这就是争议的根本所在。
    笔者对此的看法
1、凭借法律赋予或者基于客观环境形成的优势作为赚钱的资本构成索取贿赂，是另外意义上的“钱权交易”，构成商业贿赂毋庸置疑；2、类似于进场费和买断费的情况要具体分析。（1）如果这类终端费用是帐外暗中给予或收取的，就构成商业贿赂，因为这说明给付和收取一方具有在给付或收取额外利益的主观动机，符合贿赂的本质涵义；（2）如果都是明示给付和收取（包括协议或账目的明示），就要个案认定，就是要有给付和排挤了竞争对手的事实、以及二者之间的必然联系。举个例子：如果某供应商通过给付商场畸高的进场费排挤了某一同类商品供应商的事实证据，可以认定是畸高的进场费才导致进场成功，具有贿赂的性质；同理，某酒水供应商给付畸高的买断费并排挤了另一买断者时，构成商业贿赂。（3）当某供应商不惜重金，进行大面积买断经营权的时候，已经或者将要在相关市场上造成垄断经营的情况下，也可以认定商业贿赂。比如：某品牌酒水供应商，在某区域市场上花血本买断各家高级酒店独家经营权，力图造成独占酒水经营的局面，这样就会实质性的损害公平竞争的市场秩序，带来垄断，可以认定。
    以上只是笔者的一点个人看法，很不成熟。实际上现存的这种争议这也体现了我们执法过程中与现实的矛盾：法律规定不能全面地反映现实的变化，法律也没有明确规定所有的行为，我们只能根据法律的宗旨和社会现实状况来具体把握，毕竟执法有合法性和合理性的原则，要合理运用自由裁量权，才能做到公平公正执法。