我国劳动者在就业过程中受到歧视对待，在当前具有一定的普遍性和严重性。就业歧视本身是对市场经济法治精神的一种违背，它不仅侵害了广大劳动者平等的劳动就业权，而且也带来了社会稳定问题。因此，立法上明确什么是就业歧视，如何解决我国愈演愈烈的就业歧视问题，已成为我们面对的新的课题。

　　一、关于就业歧视

　　对于什么是就业歧视，理论界有不同见解。有观点认为，“招聘中的就业歧视是指企业在招聘过程中以跟工作无关的情况为理由，将部分应聘者排除在就业竞争机制以外的行为”[1].有的学者认为，“所谓就业歧视，是指条件相等或者相近的求职者在求职过程中，或者受雇者在就业时由于某些与个人工作能力无关的因素不能够享有平等的就业机会以及工资、配置、升迁、培训机会等就业安全保障的平等待遇，从而其平等就业机会受到损害的现象”[2].有的学者认为，“就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为”[3].有学者认为，“劳动就业歧视，是指不以劳动者的劳动能力、工作经验、工作水平、专业技术等岗位所需的条件作为录用劳动者的条件，而是以与岗位工作性质没有必要联系的劳动者的身份、性别、地域、户籍、种族、年龄、容貌或其他与劳动岗位职责无关的条件为标准，对劳动者求职过程中进行的区别对待，即排斥某些群体的少数劳动者从事某些劳动岗位，限制剥夺他们劳动的基本权利。换言之，构成劳动就业歧视的标准，是根据劳动岗位对劳动能力的归类是否适当。如果用工单位的行为考虑了与劳动岗位对劳动能力的不相关的因素(例如，性别、宗教信仰、年龄、户籍等)而排斥某些人群成为劳动者，即为恣意而构成歧视;同样，如果不考虑劳动岗位对劳动能力相关的因素，而要求劳动者从事与其劳动能力不相适应的工作岗位(例如残疾等)，而借此排斥具有某些特征的人群，同样构成歧视”[4].还有观点认为，“所谓就业歧视的界定，应该仅指企业在吸收和使用劳动者过程中，以法律法规禁止的事由，对劳动者给予不公平的待遇，那种扩大就业歧视禁止范围的观点并无法律依据，现实中也不可行”[5].

　　国际劳工大会1958年通过的《就业及职业歧视的公约》(第111号公约)第1条对就业歧视下的定义是：就本公约而言，“歧视”一词包括：“(1)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业上的机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或特惠;(2)有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织(如存在此组织)以及其他组织协商后可确定的、具有取消或损害就业或职业上的机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或特惠。但是，基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不视为歧视。”[6]

　　该公约是国际劳工组织订立的八个核心劳工标准公约之一，其主要内容是要求在就业、业务培训和工作条件方面消除基于种族、性别、肤色、宗教、政治信念、民族血统或社会出身等各种歧视。它着重从歧视的原因、存在的领域、侵害的权利三个方面对就业歧视的定义做出较为全面的一个界定，同时又排除了正当的不平等对待。目前已有140多个国家批准执行了这项公约，我国全国人大常委会2005年8月审议批准了该《公约》在我国执行。

　　以上学者们的观点及《就业及职业歧视的公约》关于就业歧视的定义表述，把就业歧视的概念做了狭义和广义之分。狭义上的就业歧视指的是在获得职业的过程中受到的歧视，即在其他条件相同，甚至部分劳动者具有更好的劳动力供给条件的情况下，由于这部分劳动者个人的与工作岗位性质没有必要联系的身份、性别、地域、户籍、种族、年龄、容貌或其他与劳动岗位职责无关的条件因素而遭到雇主的拒绝或者对劳动者求职过程中进行的区别对待。而广义上的就业歧视定义采用《就业及职业歧视的公约》的定义，它既包括狭义上的就业录用歧视，也包括就业状态下的工资收入歧视和职业选择歧视等待遇方面的歧视。上述关于就业歧视的定义表述，学者们仁者见仁，智者见智，这里不加评论。

　　而我国“就业歧视”现象实际中很是普遍并表现得五花八门，如：户籍歧视;性别歧视;年龄歧视;身高歧视;相貌歧视;对“乙肝病者携带者”的歧视;民族、种族歧视;宗教信仰歧视;残疾的疾患歧视;地域或方言歧视;学历和经验歧视;经历背景歧视;婚姻状况歧视;姓氏歧视;血型歧视等等。这些就业歧视现象与我国现阶段劳动力市场供求关系失衡，用人单位不理性的用人观念，地方保护主义，相关法律不健全等因素不无关系。其中缺乏相关的法律规范，既有的劳动法律规范不健全是很重要的因素之一。

　　二、我国禁止就业歧视的法律规范

　　我国政府十分重视对劳动平等权的保护，制定了大量规范性的文件。我国现行法律体系中，针对就业歧视的法律规定主要由以下法律规范构成：

　　第一，《宪法》的规定。宪法是我国的根本大法，也是我国劳动法的立法依据和重要渊源，是对我国劳动者平等权利保护的最高位阶的法律。《宪法》规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和劳动待遇。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”。“中华人民共和国妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫……”“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”《宪法》的上述规定包含了平等就业的含义，它为平等就业、禁止就业歧视奠定了原则和精神基础。

　　第二，《劳动法》规定。涉及到禁止就业歧视之法律条款主要有：《劳动法》第一条规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”①《劳动法》第十二条、第十三条分别规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。”这是关于禁止就业机会歧视的规定。

　　《劳动法》第四十六条明确规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”这是关于禁止就业待遇歧视的规定。

　　第三，其他法律规定。我国《妇女权益保障法》也包含着平等工作权的规范。该法在第二十一条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。”第二十二条规定：“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”我国《残疾人保障法》第二十七条规定：“国家保障残疾人劳动的权利。各级人民政府应当对残疾人劳动就业统筹规划，为残疾人创造劳动就业条件。”第三十四条规定：“在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面，不得歧视残疾人。”

　　第四，行政法规。如：《女职工劳动保护规定》②第三条、第四条：“凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。”“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”

　　第五，其他规定。《劳动力市场管理规定》③第十一条规定：“用人单位在招用职工时，除国家规定不适合从事的工种或者岗位外，不得以性别、民族、宗教信仰为由拒绝录用或者提高录用标准。此外，劳动与社会保障部制定并颁布了《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《企业经济性裁减人员规定》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》、《工资支付暂行规定》和《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》等一系列与《劳动法》相配套的劳动法规章，使《劳动法》的各项制度更加具体化和规范化，为有效地禁止、杜绝就业歧视行为和真正实现就业平等提供了法律武器。

　　第六，我国批准的国际条约。1984年5月中华人民共和国人大常委会审议并承认了1949年以前国民党政府批准的14个国际劳工公约，加上之后先后批准的，有20余个国际劳工公约。平等就业权是国际劳工公约的核心内容之一。其中《经济、社会和文化权利国际公约》④第六条和第七条规定了工作权。第六条第一款规定：“本公约缔约国确认人人有工作的权利，包括人人应有机会凭本人自由选择或接受工作谋生的权利并将采取适当步骤予以保障。”第七条规定：“本公约缔约国确认人人有权享受公平与良好的工作条件的权利。”《就业政策公约》⑤第一条规定：各会员国应宣布并实行一项积极政策，目的在于促进充分的、自由选择的生产性就业。保证实现下列各项要求：(1)向一切有能力工作并寻找工作的人提供工作;(2)此种工作应尽可能是生产性的;(3)每个工人不论其种族、肤色、性别、宗教信仰、政治见解、民族血统或社会出身如何，都有选择职业的自由，并有获得职业技能与天赋的最大可能的机会，取得一项对其很合适的工作。特别是2005年8月，我国全国人大常委会审议批准了国际劳工组织核心公约之一的《就业及职业歧视的公约》(111号公约)。该公约的宗旨是：各会员国应当承诺宣布和遵守一项旨在以符合国家条件和惯例的方法促进就业与职业机会均等、待遇均等的国家政策，以消除就业和职业歧视。消除就业歧视，建立统一的劳动力市场是中国加入世界贸易组织、融入经济全球化的必然的选择。我国批准和实施111号公约，展现我国进一步融入国际社会的姿态。

　　纵观我国现行关于禁止就业歧视的法律规范，平等就业、禁止就业歧视，是我国宪法、劳动立法确立的一项劳动就业的基本原则，贯穿于劳动就业的整个过程。包括录用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等各方面。而目前纳入国家法律就业歧视禁止范围的主要方面是：性别歧视;民族、种族歧视;宗教信仰歧视;残疾的疾患歧视。但事实上我国的就业歧视现象远远大于法律禁止的范围。

　　三、我国现行法律禁止就业歧视规范的缺陷

　　我国现有的禁止就业歧视的法律规范主要存在以下不足和缺陷：

　　第一，明显欠缺有关调整就业市场的法律规范。《劳动法》第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”这也就把年龄型、党派型和户籍型、学历型、身高型、政治态度型、婚姻状况型等就业歧视排除在此条款规定之外，从而为各种就业歧视大开方便之门。

　　第二，现行既有的禁止就业歧视的法律规范太原则、太笼统，操作性不强。比如我国《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》都对男女权利平等做了规定，但是都是原则性、口号性的，没有具体落实措施，没有违法的后果模式，因此助长了用人单位能够肆无忌惮地违法。《劳动法》、《妇女权益保障法》和《残疾人保障法》中，都有相应的反对就业歧视的规定，不允许歧视民族、种族、性别和宗教信仰。但具体在哪一些情形下不属于男女就业平等的范畴，哪一些情节下侵犯了不同性别的劳动者的利益等，没有明确的规定。

　　第三，现行既有的禁止就业歧视的法律规范适用范围较为狭窄，其所调整的劳动关系中的“劳动者”与《宪法》规定的“公民”不一致。从既有的法律规范看，《劳动法》保护的“劳动者”范围远远小于《宪法》保护的“公民”范围，《劳动法》关于禁止就业歧视之规定不适用于公务员、事业单位劳动者、大多数农村劳动者等。也就是说，大多数农村劳动者、公务员、事业单位劳动者所遭遇的就业歧视问题，不能适用现行《劳动法》的有关条款加以解决。这与《宪法》的规定是相矛盾和不协调的。《宪法》规定，凡是具有中华人民共和国国籍的人都是我国公民。“公民在法律面前一律平等”[7].每个公民的基本权利都不因民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰等不同而有所差别，其中包括劳动就业权。

　　第四，现行《劳动法》侧重调整已经形成劳动关系的劳动者与用人单位之间的关系，对尚处于求职阶段的劳动者与正在招聘的用人单位之间的关系几乎没有规范。比如《劳动法》规定了用人单位对员工的培训义务，但是目前许多用人单位在招聘员工时的一个重要条件就是要求求职者必须具有工作经验，这实际上是在逃避法律规定的培训义务。但是因为劳动关系尚未产生，求职者欲通过提起劳动争议仲裁来保护其合法权益是无《劳动法》上的依据的。这就造成许多应届大学毕业生因为没有工作经验而被用人单位拒绝时无言以对。

　　第五，现行既有的禁止就业歧视的法律规范，对于就业歧视的法律裁决和惩罚的规定存在缺陷。由于既有法律规范中没有法律责任条款，也就无法去处罚相关的就业歧视行为。这是时下就业歧视愈演愈烈的根源之一。比如，对于“就业机会歧视”之法律责任，“同工不同酬”，“男女就业不平等”等法律责任都尚未作出明确具体的规定。

　　第六，现行既有的禁止就业歧视的法律规范，规定的就业歧视的范围远远小于《就业及职业歧视的公约》(第111号公约)规定的就业歧视的范围。作为该公约成员国应当履行公约义务，即承诺宣布和遵守一项旨在以符合国家条件和惯例的方法促进就业与职业机会均等、待遇均等的国家政策，以消除就业和职业歧视。我国法律在就业歧视的范围上有很大的提升空间。

　　第七，现行既有的禁止就业歧视的法律规范，更是缺乏对就业歧视行为出现后的诉讼程序、法律后果和判断标准的规定。由于就业歧视发生在劳动关系建立之前，不能按劳动仲裁的程序解决，导致实际中类似情况多以侵犯《宪法》中的平等权来起诉。同时由于法律没有规定歧视后的法律后果，而此时招聘往往已经结束，导致案件是否具有可诉性颇受质疑。在判断标准中也没有赋予法院对于招聘的限制条件“合理性”的自由裁量权，使法院处境也很尴尬。

　　四、我国禁止就业歧视规范的法律完善

　　基于以上对我国现行既有法律关于劳动就业歧视规范的分析，建议可考虑从以下几方面进行完善。

　　第一，应该加强对违宪、违法的法规、规章和文件进行清理。对与《宪法》和《劳动法》相抵触的规范性文件，要有计划、有步骤地予以废止，必要的时候全国人大常委会启动宪法审查机制。在清理的过程中要加强对各种劳动就业行政立法的监督。要及时发现立法冲突，并采取有效办法加以解决。

　　第二，完善我国禁止劳动就业歧视的法律体系。为了防止和彻底废止就业歧视行为，保证劳动者的平等就业权的真正实现，我国有必要在现行《劳动法》的基础上，依据《宪法》，并借鉴国外及国际条约及我国香港地区等在此方面的规定，尽快制定《反就业歧视法》。其内容应体现以下基本精神：

　　(1)明确“就业歧视”定义。作为法律调整对象，拟制定的《反就业歧视法》中首先应明确规定“就业歧视”定义，准确界定其范围。定义可以参考1958年国际劳工组织通过的《就业及职业歧视的公约》，该公约对就业歧视问题规定得比较权威和全面。该公约第一条把“歧视”界定为：基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统、社会出身或者其他任何区别、排斥或特惠，其后果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。但基于特殊工作本身要求的任何区别、排斥或特惠，不能视为歧视。笔者认为，用人单位基于工作岗位本身特点以及不同职业要求区别对待求职者不属于歧视，即“对劳动者的特殊群体的保护以及不同职业对劳动者文化程度、身体状况的不同要求，而产生的就业条件上的差别不视为就业歧视”[8].如果以与工作岗位特点及职业本身无关的理由差别对待求职者，则属于就业歧视。

　　(2)应拓宽我国禁止就业歧视的法律法规之适用范围，凡是我国公民的合法劳动就业行为，均应受到《反就业歧视法》的保护。亦即：关于禁止就业歧视的法律规定应适用于包括公务员、事业单位的劳动者、农民工、临时工、季节工等全体公民的合法劳动就业行为。在法律条款的设计上，可借鉴《就业及职业歧视的公约》(111号公约)的内容，涵盖就业机会平等、就业待遇平等，禁止基于民族、种族、性别、宗教信仰、政治见解、社会出身(户籍)、年龄、身高、容貌、血型、婚姻状况、地域等各种类型的就业歧视。特别是基于社会出身的歧视涉及目前我国最为严重的劳动就业歧视形式——户籍歧视。因此，应突出对农村劳动者和女性劳动者的就业平等权保护等内容。

　　(3)法律应列举典型的就业歧视类型。法律条款中应将已经出现的以及可以预见到的“就业歧视”行为给予列举，然后再增加原则性的兜底条款，以防止列举的疏漏，应对社会发展变化出现的新情况。

　　同时还应规定除外条款，如：根据我国有关法律规定，给予少数民族、残疾人、退役军人、军烈属等特殊照顾的，依照其规定办理不属于歧视。

　　(4)《反就业歧视法》应明确规定发生“就业歧视”行为的用人单位的法律责任，并细化判定标准，具体惩罚、制裁条款。如规定处罚的种类、对受歧视者的赔偿标准等。这不仅起到了预防发生就业歧视违法行为的作用，而且对就业歧视违法行为的制裁有了法律依据。

　　(5)规定劳动者对“就业歧视”行为投诉的行政途径。

　　(6)规定“就业歧视”受害者的诉讼权利。为保持法律的协调，笔者认为可以参考劳动争议处理模式，采用行政处理前置程序，即规定就业歧视受害者先向政府设立的专门性的劳动就业歧视职能部门投诉，申请处理。对该部门处理不服的，在一定期限内再向法院提起诉讼。

　　第三，在立法逐渐完善的基础上，应尽快制定与之配套的行政法规、规章，并加强执法。为平等就业提供强有力的法律保障，创造一个有利于平等就业的环境和空间。可借鉴美国、我国香港地区等国家和地区设立“平等就业委员会”的经验⑥，设立一个常设性的专门性部门，如在劳动和社会保障部门设立平等就业司、处、局等，专门对劳动就业市场的就业歧视问题进行监测、管理和负责处理就业歧视行为。

　　第四，在立法技术上，我国现行的《劳动法》对禁止就业歧视采取的是原则性立法，而且《劳动法》本身没有对就业歧视行为规定具体的救济措施，缺乏操作性。在实体法和程序法的规定上都存在较大的欠缺，这需要在今后的法律修正中予以完善。

　　综上，我国劳动者在求职过程中受到就业歧视的现象是非常严重的。究其原因有多方面，但我国禁止就业歧视的法律规范欠缺，是造成就业歧视愈演愈烈的重要根源之一。为了防止和消除就业歧视，贯彻《宪法》和其他法律赋予公民的劳动平等权，我国迫切需要制定《反就业歧视法》。该法中，应对就业歧视的概念，就业歧视的种类，适用范围，就业歧视的行为及引起的法律后果，承担的法律责任等内容做出明确界定，并规定对就业歧视受害者的法律救济和保护的途径。以实现我国公民在法律面前人人平等，享有平等的劳动就业权，达到实质上的平等与公正的宪法目标。

　　注释：

　　① 保护“劳动者的合法权益”是我国《劳动法》的基本目标之一。

　　② 1988年7月21日中华人民共和国国务院令第9号发布，自1988年9月1日起施行。

　　③ 2000年12月8日劳动和社会保障部第10号令发布，自发布之日起施行。

　　④ 1966年12月16日联合国大会第2200A[XXL]号决议通过。

　　⑤ 1964年6月17日国际劳工组织大会第48届会议通过、1966年7月15日生效。

　　⑥ 美国联邦政府设有“公平就业机会委员会”，其为常设性办公室，对弱者进行法律保护，依法惩罚那些有歧视行为的公司与雇主。我国香港地区在1995年通过了专门的反性别歧视法律，此法也规定设立平等机会委员会，致力消除歧视及骚扰，推动男女之间的平等机会。

　　参考文献：

　　[1]郑晓明·人力资源管理导论[M].北京：机械工业出版社， 2005. 182.

　　[2]曾恂。美国反就业歧视立法启示[J].南方经济，2003， (6)。

　　[3]林嘉，丁广宇。禁止就业歧视的立法理由及法律界定[A].北京市法学会劳动法和社会保障法学会分会2004年年会会议材料[C]. 2004. 71.

　　[4]周伟。中国的劳动就业歧视：法律与现实[M].北京：法律出版社， 2006. 301.

　　[5]廖正江。用人单位适用劳动合同制度疑难问题解读[M].北京：中国法制出版社， 2006. 71.

　　[6]Discrimination (employmentand occupation )Convention， 1985(No 111)and its accompanyiny recommendation (No 111)。

　　[7]1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过、1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行、2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正的《中华人民共和国宪法》第三十三条规定。

　　[8]郑尚元。劳动法学[M].北京：中国政法大学出版社， 2004. 191