[13]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1998年版,第5页。

[14]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1998年版,第27页。

[15]虽然在Ｌｉｓｔｅｒ ｖＲｏｍｆｏｒｄＩｃｅ＆Ｃｏｌｄ Ｓｔｏｒａｇｅ Ｌｔｄ案中,英国法院确认了雇主的求偿权,但是这一判例遭到了激烈的批判,Lister案的判决似乎动摇了雇主是承担雇员侵权行为损失的最佳人选这一替代责任的原则。自这一案例后,雇主的保险

公司推出了绅士协议(ｇｅｎｔｌｅｍｅｎ’ｓａｇｒｅｅｍｅｎｔ),除非有共谋或渎职的证据,保险公司不行使根据Ｌｉｓｔｅｒ原则获得的追偿权。ＳｅｅＪｏｈｎ Ｃｏｏｋｅ,Ｌａｗ ｏｆＴｏｒｔ,Ｐｅａｒｓｏｎ Ｅｄｕｃａｔｉｏｎ Ｌｉｍｉｔｅｄ,4ｔｈ ｅｄｉｔｉｏｎ,1999,ｐｐ.308-309.

[16] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年版,第226-227页。

[17] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第218-219页。

[18] 参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年版,第229页。

[19] 参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年版,第233页。

[20] 在雇主责任为过错责任的国家,侵权法之外的制度也强有力地抑制了雇主免责的可能性,如德国由于民法第831条的存在,合同法上的缔约过失理论、合同上的注意义务和对第三人具有保护效力的合同制度得到了充分的发展,以矫正雇主责任为过错责任带来的负面效应。参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年版,第241-242页。

[21] 参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年版,第233、224页。

[22] [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,法律出版社2001年版,第255-256页。

[23] 《中华人民共和国民法通则》第43条规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。

[24]当语词用法具有连续性时,它就负载和反映制度演进的信息。词语是解读其所指称制度的信息的一个窗口,通过解析词语,我们可以较为直接地了解人们赋予制度的意义。“工作人员”这一概念具有浓重的整体主义色彩,它向我们传达的信息是作为法人工作人员的人是法人的一部分,当他们为法人工作时,不是独立的人,不具有独立的行为动机和独立的利益追求。立法也就可以不把他们当作独立的主体对待。这也从一个侧面帮助我们了解《民法通则》这一制度安排的发生学意义。

[25]该草案总则编的54条规定,法人机关的意思表示为法人的意思表示,法人对其机关的行为承担责任。法律另有规定的除外。侵权行为编第62条规定,法人的工作人员因执行职务侵害他人人身、财产的,法人应承担侵权责任。法人赔偿后,可以向对造成损害有过错的工作人员追偿。

[26]值得注意的是,法律无需对法人承担责任后是否有向行为人追偿的权利作出肯定或否定的决断,因为法人与其机关及其受托人或受雇人存在合同关系,其中可能明确规定后者执行职务时的注意义务,如果不存在这类明示条款,也可以认为存在设定注意义务的默示条款,法人是否有追偿的权利,完全可以交由主体间的合同去应对,作为一个合同法的问题对待。