浅析公司解散和清算实务中八大焦点问题(四)

　　[ 刘莉 ]——(2009-6-11) /

　　由于《企业破产法》出台及最高人民法院相关管理人的若干规定的相继施行，律师及会计师事务所、破产清算事务所等专业中介机构及个人介入公司广义清算事务逐年增多，而且管理人名册中被列入的中介机构基本成为公司广义清算事务中的主力，所以不可忽视律师等破产管理人在清算中的地位和作用。在破产清算和强制清算事务中由人民法院指定“管理人”或“清算组”故不在本文中过多赘述。在自行清算中，由于其清算的随意和自控，所以在现实中律师与清算组的关系大体有两类：一类是律师作为清算组，直接接管公司对公司进行全权的清理，类似破产管理人的地位。权利大责任也多，受到清算不当的民事责任后果追究;二类是律师作为清算组聘请的全程法律顾问，指导并协助清算组完成公司的清算，不接管公司财产，不全权负责公司的清理，所以此处律师不属于清算组成员，当然不承担民事责任。二者关系的不同也同样决定律师的权限和报酬，全权负责公司清算可以参照破产管理人制度，工作方式方法可以参照《破产管理人的规定》，报酬的支付标准则可以适用《破产管理人报酬的规定》。当然对于清算组聘请的法律顾问，现行法律无地位的界定，但是否应划为清算组聘请的工作人员范畴值得探讨。但两类人员的报酬在自行清算中均列入《清算方案》中，需要通过股东会进行最终确认。如果律师作为清算期间诉讼事务的代理人，与上述两种情况不同，其基于授权受雇于公司，以委托人角度为委托负责处理诉讼事务，当然其所收取的报酬仍然计入清算费用。

　　五、清算组的形成和议事规则

　　(一)清算组的形成

　　有限责任公司清算组来源自股东，此处清算义务人与清算组成员身份重合，不可任意确定。股份有限公司中，董事、股东大会具有确定清算组的法定义务，由以上人员内部选举或对外聘任清算组。在公司外聘清算组或人民法院指定清算组时，清算组成员可以是公司董事、监事、高级管理人员、股东、主管部门、中介机构等或中介机构中其他专业人员。清算组成员选定无非遵循着与公司、股东没有利害关系和有利于保证清算公正的原则进行。出现不利于清算事务的法定情形应该依照选举程序更换清算组成员。在股份有限公司对于有职工持股的(或工会持股、亦或信托持股)或具有国有股权情况下，清算组成员中应该有经过合法程序确认或工商登记中确定的职工持股或工会代表加入,而且为了获取这种共有股权中共有权人的利益，对确定《分配方案》时，共有股权的代表人必须取得合法的授权。

　　公司自行清算情形基于公司股东会或股东大会决议而形成，在解散的同时清算组成员可以一并选举产生，尤其在公司股东会难于召集或职工持股的情况下适宜这种操作方式。清算组形成后应当依照《公司登记管理条例》第42条规定，自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案。

　　(二)清算组成员组成

　　清算组的成员人数法律未作出限制性或倡议性规定，现实中可以是单数，也可以是复数;既可以是自然人，也可以是法人。清算组为法人时仍然由法人派出自然人代表参与清算。但是按照多数决的原则，当清算组成员为自然人时，笔者建议人数为单数。除对于法定通过股东会确认的程序外，大部分时间均是清算组自行处理清算事务，引用多数决的原则便于清算工作推进和责权区分。

　　(三)完善清算组的议事规则

　　现行清算制度下对于清算组的召集程序、议事规则和表决程序均没有明确法律依据，所以在清算组成员为自然人组成时，经常发生问题：一方或多方故意不参加会议致使清算会议无法召开，或虽参加会议但由于议决事规则不清晰，而不能达成一致或多数意见，构成清算僵局。笔者建议建立如下清算组的议事规则：

　　第一、建立清算组代表制度。各清算人是不可分割的一个整体，每个清算人的地位应该均可代表公司，执行内部清算组成员共同作出的决议不可避免出现代表行为的冲突，所以实践中在清算组为自然人数人时大多采取清算代表人制度。最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定(二)第十条第二款规定公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼。此规定可以作为清算组代表制度的理论依据。

　　第二、章程或现行法律对议事规则进行规定，或者公司最好在清算组形成之前或形成之时，制定规则，并得到公司董事会、股东会或所有清算成员认同或通过。

　　我国《公司法》司法解释三(征求意见稿)第二十条规定清算组对清算事务作出决议，须有清算组成员二分之一以上的人员出席，且由全体成员过半数通过。清算组不能达成有效决议的，可以请求人民法院作出裁定。确定了清算组的议事