⑵受委托人。行政机关得委托其他组织或者个人行使某些行政权力。受委托人在行使受委托的行政权力时侵害他人合法权益造成损害的，委托的行政机关应承担赔偿责任。在此，委托的行政机关责任之构成有两个必要条件：A、存在委托授权关系；B、受委托人是在委托的权限范围内违法行使职权而侵害他人合法权益造成损害。当授权不明或受托人超出代理权限以及表见代理的情形出现侵害他人合法权益造成损害的，应按代理法的有关法律规定和理论确定侵权责任之归属。〔7 〕受委托人从事与授权无关的活动侵害他人合法权益造成损害的，由受委托人自己承担相应的民事责任。

　　（四）关于过错与归责原则

　　对于国家机关及其工作人员职务侵权之构成，是否以过错为要件或说适用何种归责原则，在理论上和立法例上均存在争议，大致有以下几种观点：⑴主张以过错为要件，认为过失责任原则为应当适用的归责原则；⑵虽然主张以过失为要件，但要求对过失“客观化”，即用“过失客观化”趋势弥补过失标准主观色彩过浓的缺陷；⑶明确主张不以过错为要件，认为无过错责任原则为应当适用的归责原则。如瑞士法律规定，对于公务员在执行公职活动中对第三人因违法造成的损害，不论公务员有无过错，均由联邦承担责任。

　　探讨国家机关及其工作人员职务侵权的有关过错要件或归责原则时，应分为两个部分进行：⑴赔偿义务机关的过错问题及其归责原则；⑵直接侵权人的过错与归责原则。笔者以为，无论是赔偿义务机关还是直接侵权人，都不应要求其有过错，国家机关及其工作人员职务侵权应当适用无过错责任原则。

　　1.不以赔偿义务机关的过错为要件

　　国家机关与其工作人员之间的关系，就其本质而言属于雇主与雇员的关系，因此，应当适用“替代责任”的理论。责任基础在于雇佣关系本身，而不在于国家机关有无过错。受害人很难证明国家机关在任用和监督方面的过错；如果承认国家机关得以任用或监督无过错而免除或减轻其责任，则不利于对受害人的保护；再者，拿国家机关与直接侵权人（国家机关工作人员）进行比较，前者总是处于经济上的强势地位，由其承担赔偿责任，更有利于纠纷之解决。因此，不应以赔偿义务机关的过错为要件，而应适用无过错责任原则。《国家赔偿法》也正是基于上述理由没有规定过错要件，而是强调行为之违法性这一客观要件。〔8〕2. 不以直接侵权人的过错为要件

　　虽然有些国家的国家赔偿法规定直接侵权人（公务员）之过错为国家赔偿责任之构成要件，但为了加强对受害人之保护和国家机关及其工作人员行为之有效约束，都有逐步放弃过错要件或将过错“客观化”的趋势。“在日本由于过错难以确定，学者们主张‘过错客观化’将过失与违法融于一体。消除了公共官员的个人建立了一种比个人过失标准更高的管理标准，只要公务员低于抽象的管理标准，则被界定为过错。违法性和过错统一在一起。”〔9〕这种将过错客观化的做法， 其根本意义在于弱化乃至取消过错在国家赔偿责任中的作用，而瑞士等国的法律则完全抛弃过错责任的传统，明确规定不考虑直接侵权人有无过错，适用无过错的归责原则。

　　我国有人主张国家机关及其工作人员的侵权适用过错责任，并对无过错归责原则提出批评，认为“国家机关的无过错责任原则可以由过错责任原则和公平责任原则代替。”〔10〕这种观点是值得商榷的：⑴我国《国家赔偿法》并未规定以加害人的过错为要件，而只是强调了“违法行使职权”这一客观要件。《国家赔偿法》并非依据《民法通则》制定，《民法通则》第106条第2款并不适用于国家机关，何况国家机关本身既不是公民，也不是一般的法人。⑵公平与其说是侵权行为法的归责原则，倒不如说是民法的一般原则，学界主流并不承认所谓“公平责任”，这主要是因为它没有特定的适用对象。⑶虽然有人一般地否认无过错责任原则，但在其侵权行为法著作的具体章节中多处承认无过错责任原则，即使在其关于“国家机关及其工作人员职务侵权”一章中也未坚持过错责任原则。〔11〕综上所述，国家机关及其工作人员职务侵权之构成，不以国家机关（赔偿义务机关）或其工作人员（直接侵权人）的过错为要件。此类侵权行为适用无过错责任原则，受害人无须举证和证明国家机关及其工作人员的过错，只须证明加害行为（违法行使职权）、损害及二者的因果关系，即可获得赔偿。国家机关不得以自己或其工作人员无过错主张免责或减责，但可以以第三人或受害人之过错为由主张免责或减责。