海事请求保全制度是海事诉讼法中的一项重要制度，我国《海事诉讼特别程序法》对海事请求保全制度的规定虽然较为详细，但对于申请海事请求保全错误的情形，仅是在第十九条中规定，海事请求人申请海事请求保全错误的，应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。但对于申请保全错误如何认定、损失范围如何确定等问题均未作规定。这样在实践中，往往会带来诸多问题。在本文中，笔者将就申请保全错误如何认定，以及在申请保全错误情况下，被申请人应何时提起赔偿诉讼，损失的范围如何确定等问题进行一些探讨。
    一、申请保全错误的认定

     申请海事请求保全错误无疑是一项侵权行为，但认定申请海事请求保全错误的成立是否以申请人主观上存在过错为要件，对于这一点各国法律采取了不同的态度。 “在英国，在一个真实的索赔被提起的情况下，即使该索赔最后没有成功，船东就错误扣船取得赔偿是非常困难的。只有在能够说服法院扣船方在扣船时是恶意的行事或极度疏忽的情况下，船东才能够索赔成功。”[1]可以看出，在英国法中，对物诉讼(action in rem)的申请人扣错船，只有在被申请人证明错误扣船是由于申请人的故意或重大过失所造成时，法院才会裁定申请人赔偿被申请人的损失，仅仅证明扣船是错误的并不足以使申请人承担错误扣船的赔偿责任，尽管被申请人有时可能会从申请人处索回由于扣船引起的费用。[2]而要证明申请人的“恶意疏忽”（malicious negligence）或“恶意” (malice)，这种举证责任对被申请人来说极为苛刻，例如：船东已事先同意给申请人银行担保但申请人拒绝接受并仍坚持扣船并不足以证明原告的“恶意”；申请人的索赔很弱、索赔金额很小，或申请人败诉，也都不足以证明申请人存在“恶意疏忽”或“恶意”。而在德国，只要船东能证明申请人不具有海事请求，或证明不存在将来的判决不能实现的危险，就可以认定申请人是错误扣船，[3]错误扣船的成立不以申请人的主观过失为条件。

     《海事诉讼法》第二十条规定：“海事请求人申请海事请求保全错误的，应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。”从该条文的规定来看，《海事诉讼法》对申请海事请求保全错误的认定是否以申请人主观上存在过错为要件未作出明确规定。有观点认为我国申请海事请求保全错误的赔偿责任不以申请人的过错为要件。1996年我国某海事法院曾受理过一起错误扣船的索赔案。在该案中，受诉法院在判决书认为，确定扣船是否错误“应根据被告（扣船申请人）是否对原告（扣船被申请人）具备海事请求为衡量的标准。[4]笔者对这一观点不能认同。海事请求保全申请人是否具备或具有海事请求是个复杂的问题，任何海事请求未经有管辖权的法院或仲裁机构的审理并作出最终的决定，都只能是处于待定的状态。且对海事请求存在与否的认定并不必然以扣船地法为准据法，而各国法律对于是否存在海事请求的规定亦不一致，因此不以申请人主观上是否有过错，而仅凭申请人是否对被申请人具有海事请求来判断错误扣船是否成立是不当的。更何况，如果是根据原告最终的胜诉败诉而回头去决定较早的是否错误扣船，遇上法官、仲裁员错判又如何公平？又或是，胜败并不明确或互有胜负又如何？[5]
 笔者认为，我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”根据《民法通则》这一规定，申请人只有对申请海事请求保全错误有过错时才应对被申请人因此而造成的损失承担赔偿责任。如果在认定海事请求保全申请是否错误时，不以申请人主观上是否有过错，而只要被申请人能证明申请人申请保全错误的事实存在、并有损害结果的发生，申请人就应当承担赔偿责任，那么此项原则对于我国正在发展中的海事请求保全制度来说，未免过于严厉。因为诉讼结果的胜败与申请人的实体权利并无必然的联系，申请人申请海事请求保全本是为将来“可能”实现的权利设定担保。因此要认定申请人申请海事请求保全错误，申请人主观上具有过错是必须具备的一个条件。而且采用这一标准在实践中也是具有可操作性的。申请人在申请海事请求保全时需陈述理由并提供证据，从其所作陈述及提供的证据，再结合事后所得知的真实情况来判断申请人是否存在过错是可行的。

     过错是行为人决定其行为的心理状态[6]，表现为故意与过失两种形式。故意是指行为人预见自己行为的结果，仍然希望它发生或听任它发生的主观心理状态，判断标准比较单一。过失则指行为人对自己行为的结果，应当预见而没有预见或虽然预见了却轻信可以避免的主观心理状态，包括疏忽和懈怠。[7]我国有关民法理论将其从程度上划分为三种层次，即重大过失、具体轻过失、抽象轻过失。构成这三种不同的过失的原因是行为人应尽的注意义务不同，即相应为普通人的注意、应与处理自己事务为同一注意、善良管理人的注意。注意的程度越高，承担的责任越重。

    笔者认为申请海事请求保全错误而引起的侵权，是由于申请人对保全程序这一诉讼程序利用不当而引起的。若申请人在主观上存在故意，那么这就是一种恶意诉讼，[8]这时申请人理所当然地应承担责任。

    那么当申请人主观上存在过失时，对于过失的认定应采用何种标准呢？显然采用普通人的注意标准，由申请人在重大过失时，才要求其承担责任是不可取的，在海事请求保全中最常见的方式就是扣押船舶，船舶价值巨大，对申请人采取如此低的注意标准，对于被申请人是不公平的。

     有观点认为，对申请人采用善良管理人的注意标准为好。航运业本身具有极强的专业性与高风险，一般来说，产生海事法律关系的双方当事人(或其聘请的律师)都是具有航运方面的专业知识与经验，应当熟知与本行业有关的法律法规、常识，对是否可能构成错误申请有相当的判断能力，所以对他们注意义务的要求理所当然应当比普通人高。再者，对于船舶来说，本来就有高风险，若不营运的话本身的费用支出就非常大，更不用说在准备下一航次前被错扣时可能丧失的利润以及因违约要承担的赔偿。因此要想防止错误申请，就应从申请人入手，通过提高他的注意标准，促使其在申请前做好调查咨询工作。[9]
 笔者认为在申请海事请求保全错误的认定方面采用如此严格的标准并不可取。在确定行为人的注意义务时，必须具体化和类型化，以探究违反注意义务的实质基准。学者指出有三种考量因素：

    1、危险或者侵害的严重性。行为的危险性越高，所生侵害越重时，其注意程度应当相对提高。

    2、行为的效益。指行为的目的及效用的考量，行为的效益越重，其注意义务就应减低。

    3、防范避免的负担。即为除去或者减少危险而采取预防措施或替代行为所须支付的费用或不便。[10]

     申请海事请求保全错误对被申请人所造成的损害只可能是财产方面的，申请海事请求保全这一行为的危险性相对于侵害人身权而言是较弱的，且一般申请海事请求保全的一方当事人往往处于弱势地位，尤其因旅客运输合同、船员工资和其他款项等海事请求而申请海事请求保全的申请人，他们通常不可能具有航运方面的专业知识与经验，且申请保全程序时往往情况较为紧急，船舶的流动性相对较大，一旦错过，就可能失去保全的机会，要求申请人在申请保全前完全做好调查咨询是不现实的。因此笔者认为在对过失认定方面即不应象英国那样宽松，也不宜象德国那样严格，根据我国现实情况，可以采用“应与处理自己事务为同一注意”这一标准，即当申请人具有具体轻过失时应承担责任。

    二、 申请人担保的解除与提起赔偿诉讼的期间
    根据《海事诉讼法》第18条规定，在下列三种情况下，海事法院应当解除保全或者返还担保：（1）利害关系人对海事请求保全提出异议，海事法院经审查，认为理由成立的，应当解除对其财产的保全。（2）被请求人向海事法院提供了担保，或者当事人有正当理由申请解除海事请求保全。当事人即为海事请求人和被请求人。海事请求人申请解除保全，通常包括接受了被请求人提供的担保、与被请求人协商解决了争议，以及海事请求人认为保全可能是错误的或保全已无必要等。被请求人申请解除海事请求保全，一般是被请求人认为保全错误，或者其已提供了担保或者与海事请求人达成了协议而海事请求人没有向海事法院申请解除保全。（3）申请人在规定的期间内，扣押船舶的期限为30日，扣押船载货物的期限为15日，未提起诉讼或者未按照仲裁协议申请仲裁，海事法院应当及时解除保全或者返还担保。
在上述第1、3种情况下，往往涉及到被申请人要求赔偿的问题。由申请人提供担保是海事请求保全的重要组成部分，目的在于当申请错误时，能够用担保及时赔偿被申请人的损失。但是，一旦产生错误申请之诉，如果被申请人不及时提起诉讼，而担保又不及时解除，对申请人而言，就会出现担保物长期不能使用而蒙受损失的情况。可见，解除保全与解除担保、提起申请错误赔偿诉讼之间有十分密切的联系。[11]

     最高人民法院在《涉外商事海事审判实务问题解答》中规定：“相关海事纠纷的实体裁判生效后的一定期间内（可以掌握为30日），被申请人未就海事请求人申请海事请求保全错误提起诉讼的，海事请求人提供的担保解除。”此规定源于这样的观点：在生效法律文书执行时或在诉讼中解除担保时，应该给当事人指定一个提起申请保全错误之诉的期间。如期间届满当事人不起诉的，海事请求保全\申请人或保证人就可以向人民法院申请返还担保物或解除担保。法院认为申请成立，应当作出相应裁定。这样就能使双方当事人的权益都能得到保护，人民法院又便于操作。

    笔者认为，被申请人因申请人提起海事请求保全错误，而提起诉讼要求申请人赔偿由此带来的损失，实质上是提起了一个新的侵权之诉。我国《民法通则》对于一般侵权之诉的诉讼时效规定为被侵权人知道或应当知道自己的权益被侵害之日起两年内。申请人所提供的担保就是为了在申请错误时，能够用担保及时赔偿被申请人的损失，若规定被申请人必须在法院所规定的某个特定时间内提起此侵权之诉，才能享有此权利，是对被申请人诉讼权利的一种侵犯。但是在未确定申请人是否应对被申请人的损失进行赔偿时，若长时间不对申请人的担保予以解除，对申请人权益的保护是不当的。因此笔者认为可通过以下途径解决，即对该侵权之诉的诉讼时效作特殊规定，将其诉讼时效规定为六个月，这样即对申请人的权益给予了保护，又不会对被申请人的诉讼权利造成侵害。

    三、 申请保全错误损失的范围
     关于错误扣船的责任范围，两大法系存在较大区别。“在大陆法系国家，如果扣船人系错误扣船，则将被判令对船东所遭受的各种损失负责；而在英美法系国家，船东只有权索赔提供担保的费用，理由是船东应当可以通过提供充分的担保以使扣押的船舶获释。”[12]《〈海事诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条规定： “申请扣押船舶错误造成的损失，包括因船舶被扣押在停泊期间产生的各项维持费用与支出、船舶被扣押造成的船期损失和被申请人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用。” 对扣押货物造成损失所包括的范围未作规定，根据《海事诉讼法》的相关精神，可以参照对扣押船舶的规定。笔者以为，我国对错误扣船的责任范围显然更倾向于大陆法系国家理论，但也参考了英美法系国家的规定，考虑到了被申请人可通过提供担保以使船舶获释，因此所规定的损失范围仅限于直接损失，而将间接损失排除在外。
    笔者认为，海事请求保全程序中所扣押的标的之价值往往较大，而我国的专业信用担保制度[13]并不完善，这往往使得被申请人在短期内担保较大数额的担保比较困难，财产被扣时间较长就会带来较多的间接损失，若不将间接损失列入赔偿范围则不利于保护被申请人的利益。

     有学者认为间接损失就是可得利益，但笔者认为间接损失应包括可得利益和所失利益。申请海事请求保全错误所造成的间接损失通常主要是指因为扣船导致被申请人无法完成下一航次而遭受的可得利益损失，或因为扣货导致被申请人无法实现售货合同的利润损失，或因扣船、扣货而致被申请人无法履约得向债权人承担违约责任等。申请人的这种行为通常在民法理论上被称为“债权侵权行为”，债权侵权行为是指债的关系当事人之外的第三人故意实施妨害债权实现，造成债权人因此遭受财产利益损害，应当承担损害赔偿等民事责任的行为。我国并无“债权侵权制度”的规定，但有关研究证明确立债权侵权制度是有必要和可行的。[14]笔者认为在确定错误申请的损失范围时，包括申请人可以预见的给被申请人造成的可得利益的损失是公平且合理的，符合“债权侵权制度”的基本要求，是对被申请人合法利益的保护，能够促使申请人更加谨慎地提出申请。

注释：

[1]Corinna Creswell, Arresting Ships in England and Wales，in International Journal of Shipping Law LLP,1996,P.189
[2] 袁绍春、刘云龙：《海事请求保全比较研究》，载《当代法学》2002年第1期，第151页。
[3] 张湘兰、艾素君：《船舶扣押若干问题探析》，载《海商法年刊》2001年第4辑，第81页。
[4] 金正佳主编：《海事审判（精选本）》，法律出版社1999年版，第680页。
[5 杨良宜：《海事法》，大连海事大学出版社1999版，第70页。
[6] 杨立新主编：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第184页。
[7] 王利明主编：《中国民法案例与学理研究》，法律出版社第1998年版，第62页。
[8] 恶意诉讼是指对民理诉讼程序的恶意提起，而意图使被告在诉讼中由于司法机关的判决而受其害。  
[9] 登峰：《海事请求保全若干问题研究》，上海海事大学硕士学位论文，第25页。
[10] 杨立新主编：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第188页。
[11]  登峰：《海事请求保全若干问题研究》，上海海事大学硕士学位论文，第30页。
[12] Francesco Berlingeri：Arrest of Ship,LLP,1996,P.4.
[13] 专业信用担保是指由专业担保机构面向社会提供的制度化的保证担保。
[14] 登峰：《海事请求保全若干问题研究》，上海海事大学硕士学位论文，第26页。

（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）