[摘　要]本文从最高额的各国立法例出发，具体分析了这种制度的功能、特征、设立、效力和决算来阐明设立这种制度的必要性。在文章的最后对我国此种制度的规定以及各种物权法草案的相关条文进行了简单的分析，进一步指出设立此种制度的重要性。

[关键词]最高额抵押权 不定期性 最高限额

    最高额抵押权是近代以来很多国家的民法典所确立的一种特殊的抵押权制度。首先是德国民法典打破一般抵押的限制，创设了最高额抵押权制度。《德国民法典》第1190条第1款规定：抵押权可以只确定独体应负责任的最高金额，而除此之外保留债权的确定方式设立。最高金额必须登入土地簿册。随后《法国民法典》所采纳了这一制度。《法国民法典》第2132条规定：如因债之关系所生的债权附有条件或债额未确定，债权人就其明示宣告的估算债额请求进行下述登记，并且债务人有必要时，有权请求减少此种估算的债额。瑞士也有类似的规定。《瑞士民法典》第825条规定：不动产抵押亦可为金额不定或应变更的债权，以一定的债权等级设定，并且不管有何变更，仍维持其登记顺序。在日本，最高额抵押权制度的确立经历了一个漫长的过程，直至在1971年修订民法典是，在“抵押权”一章中，追加专章规定之一制度。《日本民法典》第398条之二第1款规定：最高额抵押权是指当事人在特定财产上设定的就将来发生的不特定债权在最高限额内进行担保的抵押权。我国台湾的民法没有规定可以为将来发生的不特定债权设定最高额抵押权，但《动产担保交易法》动动产抵押则承认最高额抵押权的存在。我国的《担保法》在第2章第5节中确立了最高额抵押制度。依《担保法》第59条的规定，所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。这与日本民法的规定基本一致。最高额抵押具有一般抵押不同且所不能比拟之处，所以才会为各国所承认。下面就最高额抵押的若干方面进行分析。
   
    一、最高额抵押权的功能

    最高额抵押权的产生是经济发展的结果。由于交易往来的日益频繁，商业贸易中所产生的债权债务关系也随之增多。同一当事人之间在一段时间内连续发生同种债权债务关系的情形也可能出现。在此种情形下，若按照一般抵押的规定，当事人必须对于各个债权分别设定担保。这势必会给当事人带来重复繁杂的劳动，造成资源的浪费。而且，当事人之间的交易数额往往随市场行情对策变化出现增减，若按照一般抵押的规定，对这类不特定的债权，担保也无法设立。[1] 最高额抵押权的确立正好使这一问题得到了很好的解决。最高额抵押权可以回避抵押权连续设定中的繁杂技术问题，它使对持续交易中特有的信用的处理技术。[2] 因此它在交易安全的前提下大大提高了交易效率，节省了交易成本同时又满足了继续性交易的特殊需要。在认识到最高额抵押权所具有的特有价值功能的同时，也要认识到这种制度所存在的弊端以及可能会对交易产生的消极影响：如果对最高额抵押权规制不良是极易限制抵押人对抵押物的充分利用，不利于发挥抵押物的经济价值。一般抵押权的设定都会因权利上的瑕疵而使抵押人在对抵押物的利用上不能充分实现，而最高额抵押是不定期抵押，抵押期间具有不特定性，对抵押人使用抵押物的限制性则会更大。而且也正是由于最高额抵押的不定期性导致其可能被恶意抵押权人所利用，故意损害抵押人的利益。恶意抵押权人的行为一般有以下两种：其一，若抵押权人设定抵押权后，长期不按基础关系契约进行交易，或是先次交易完成后，长期不予债务人发生新的交换关系，但抵押权仍然存在与抵押物之上，这势必开会影响抵押物的价值得到充分利用。[3] 其二，由于最高额抵押权所担保的债权在确定之前经常处于变动之中，甚至债权额远低于抵押物的价值。在这种情况下，抵押权人就可以不需要足够多的债权额而对抵押物持续地享有抵押权，这无异于抵押权人独占抵押物，使抵押物的剩余担保价值无法利用，影响了抵押物价值的实现。