(2008)皖民一终字第0309号

　　上诉人(原审原告)：安徽信德置业有限公司，住所地合肥市习友路与怀宁路交叉口。

　　法定代表人：常先磊，该公司董事长。

　　委托代理人：高鹏，安徽安天行律师事务所律师。

　　委托代理人：翟敏，安徽安天行律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)：四川巴山建设有限公司，住所地成都市金牛区二环路西133号。

　　法定代表人：陈小寒，该公司总经理。

　　委托代理人：许成玉，安徽新信律师事务所律师。

　　委托代理人：余志峰，安徽新信律师事务所律师。

　　上诉人安徽信德置业有限公司(以下简称信德公司)与上诉人四川巴山建设有限公司(以下简称巴山公司) 因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省合肥市中级人民法院(2007)合民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人信德公司的委托代理人高鹏、翟敏，上诉人巴山公司的委托代理人许成玉、余志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　一审查明：2004年3月8日，信德公司与四川盛龙建筑工程公司(以下简称盛龙公司)签订一份《建设工程施工合同》，约定：信德公司将奥林颐园世家一期4号楼至8号楼工程交盛龙公司施工，合同价款3130万元，合同价款可调整，调整方法为施工图纸加变更、签证，根据定额工程量按实计算，材料价格按约定方式计算。同时，双方还签订一份《房屋建设工程质量保修书》，约定：质保金为工程总价的3%，保修期满后14日内无息返还;属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修;承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。同年3月29日，盛龙公司向信德公司出具一份《书》，承诺对奥林颐园世家一期4号楼至8号楼工程及地下车库附属工程予以让利，具体内容为：奥林颐园世家一期5号楼、6号楼以2000年合肥市综合估价表为决算依据，按工程决算总额让利20%;4号楼、7号楼、8号楼及地下车库附属工程让利10%。2004年1O月31日，信德公司与盛龙公司又签订一份《建设工程施工合同》，约定：盛龙公司承建奥林颐园世家地下车库工程，合同价款700万元，合同价款可调整，调整方法为施工图纸加变更、签证，根据定额工程量按实计算，按照材料信息价格调整计算。盛龙公司依约完成了相关工程的施工。2005年12月14日，盛龙公司与信德公司以工作联系单的形式就颐园世家4号楼至8号楼及地下车库附属工程的结算原则达成一致意见：工程结算执行合肥地区现行的土建及装饰定额，缺项部分执行省相关定额，安装工程执行安徽省相关定额，材料价格调整依据合肥市信息价格。

　　2005年12月26日，盛龙公司向信德公司提交了颐园世家一期4号楼至8号楼及地下车库附属工程《建筑安装工程决算表》，确定工程造价为91203273.56元。2006年1月23日，信德公司作出《颐园世家4号楼-8号楼工程决算资料初审意见》，提出盛龙公司报送的工程决算资料编制不符合双方合同约定，工程签证不符合正常签证要求，并要求盛龙公司尽快完善决算资料。此后，双方经过多次磋商均未果。2006年9月20日，信德公司向盛龙公司发出颐园世家一期4号楼至8号楼及地下车库工程《工程决算审核报告》，审定工程综合总造价为50246128.92元。11月30日，盛龙公司向信德公司发出《回复函》，不认可该决算审核结果，并建议将决算送交双方共同确定的工程审核机构进行审核。

　　2006年11月27日信德公司向一审法院起诉称，应付工程款按审定的工程总造价扣除10%承诺让利计45221516.03元，其已向巴山公司支付工程款57036761.92元，并代为支出整改、维修费用613414.95元，故请求判令巴山公司：l、返还信德公司多付工程款11815245.89元;2、向信德公司开具34615213.56元建设工程款发票;3、返还信德公司代为整改、维修工程的费用613414.95元;4、承担本案的全部诉讼费用。

　　一审期间即2007年11月，信德公司委托安徽省天和工程造价咨询有限公司对颐园世家一期4号楼至8号楼及地下车库附属工程进行工程造价鉴定。安徽省天和工程造价咨询有限公司出具安天字(2007)006号《工程造价鉴定报告》，认定颐园世家一期4号楼至8号楼及地下车库附属工程在扣除水电费、甲供材及承诺让利后的工程总造价为42783198.68元，其中4号楼让利1230794.07元、5号楼让利2325531.03元、6号楼让利2472490.16元、7号楼让利456775.08元、8号楼让利456949.96元、地下车库让利1224834.14元、管网工程让利112561.80元、中央水井工程让利23554.60元、一期道路及其他工程让利21653.94元、会所让利663905.96元，合计让利8989050.74元。

　　另查明：2005年12月，信德公司对颐园世家一期4号楼至8号楼工程组织了竣工验收，《竣工验收记录》记载4号楼至8号楼存在着墙面空鼓、开裂、有渗迹，地坪起砂、空鼓、开裂等10个方面的质量问题。12月23日，颐园世家一期4号楼至8号楼工程通过竣工验收，验收意见为“符合企业标准，满足设计及施工规范要求，工程总体质量一般，验收合格”。2006年1月16日、3月10日，信德公司、盛龙公司会同监理单位先后三次对地下车库工程进行全面检查，检查出地下车库存在着墙面、伸缩缝有多处渗水等工程质量问题。同年2月至4月间，信德公司多次致函盛龙公司，要求盛龙公司对已垫付的维修费用进行赔付，并对4-8号楼及地下车库附属工程存在的质量问题进行整改。安徽省科信工程建设监理有限公司奥林颐园世家工程项目监理部分别于2006年4月5日、4月6日对遗留质量问题属于盛龙公司保修范围的事实进行确认。盛龙公司分别于同年3月23日、4月13日回函信德公司，表示：工程已通过竣工验收合格，部分遗留质量问题不属于保修责任范围;对于保修责任范围内的工程质量问题，不同意组织人员进行整改维修，只同意对维修费用按实进行确认。期间，信德公司委托其他施工队伍对存在的质量问题进行了多次维修，共支出维修费用613414.95元，盛龙公司仅对其中的95320元进行了确认。

　　2006年8月14日，盛龙公司变更为巴山建设公司。

　　一审法院认为：关于巴山公司于2004年3月29日向信德公司出具的《承诺书》应否作为确定工程价款的依据，安徽省天和工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》能否作为认定工程价款依据。因该《承诺书》违反了招投标法律强制性规定，承诺让利的部分也超出了承建工程所得利润，应为无效。另查，安徽省天和工程造价咨询有限公司具有工程造价咨询企业乙级资质证书，两位鉴定人员具有工程造价鉴定资质，并出庭接受了质询，故鉴定报告应该作为认定工程价款的依据，但《工程造价鉴定报告》直接扣除巴山公司承诺让利部分不当。至于巴山公司提出的《工程造价鉴定报告》存在错算、漏算工程量问题。因其仅提供内部工作人员的证人证言，未有其他证据印证推翻鉴定报告所确定的工程量，故不予采信。关于信德公司已支付巴山公司工程款的数额。信德公司主张已支付巴山公司工程款57036761.92元，并提供了付款的相应凭证，巴山公司并未提出实质性异议，故信德公司实际已付工程款应当认定为57036761.92元。综上，诉争工程总价款应为51772249.42 元。关于信德公司主张的维修费用613414.95元应否由巴山公司承担。根据双方的《房屋建设工程质量保修书》，在巴山公司拒绝维修的情形下，信德公司委托第三人维修符合合同约定，产生的维修费用应由巴山公司负担。诉讼中，巴山公司虽对维修费用的数额提出异议，但信德公司提供有付款凭证、其与第三人的维修协议及第三人维修情况的记载，证据之间能相互印证，故信德公司主张的维修费用613414.95元，应全部由巴山公司承担。关于巴山公司未足额开具工程款发票问题。双方当事人对未足额开具工程款发票事实无异议，但信德公司仅要求巴山公司继续开具工程款发票，并未就此提出损失赔偿之诉，信德公司的该节请求不属民事诉讼处理范围，信德公司可向税务部门反映，通过税务部门解决。综上，信德公司实际已支付巴山公司工程款应为57036761.92元，而涉案的工程总造价为51772249.42元，巴山公司应将多收的5264512.50元工程款返还信德公司。据此，一审法院依照《中华人民共和国》第二百六十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、巴山公司于判决生效后10日返还信德公司工程款5264512.50元、给付信德公司代为履行的整改、维修费用613414.95元，合计5877927.45元;二、驳回信德公司的其他诉讼请求。案件受理费72153元，由信德公司负担35000元，巴山公司负担37153元;财产保全费30520元，由巴山公司负担。