三、 违反后合同义务的法律责任

　　合同权利义务的终止，使合同关系不复存在。但是依据现代合同法的观念，合同终止之后，当事人基于诚实信用原则，为了维护对方当事人的合法人身和财产利益，当事人之间仍然存在后合同义务。根据现代合同义务责任理论：“无义务、无责任;有义务、必有责任。”① 那么，违反后合同义务就应承担相应的法律责任。我国合同法第92条只规定了后合同义务，却没有规定违反后合同义务应承担的法律责任，这不能不说是我们合同法的一个缺陷，导致司法实务界不知以何种责任认定违反后合同义务的行为，从而导致这类案件实体裁判结果的不一致。这种没有责任附随的义务，在理论上称之为“软义务”。在理论上对违反后合同义务的行为，当事人应承担何种责任，学者们对这个问题也是众说纷纭，莫衷一是。有的学者认为，债务人违反后契约的义务时，与违反一般契约义务同，应依债务不履行规定负其责任。[7]也就是说违反后合同义务应承担违约责任。② 有的学者认为，在后契约阶级，因一方违反诚信原则造成另一方的损害，不应当适用缔约过失责任，而应当适用侵权责任。[8]这种说法认为违反合同义务应承担侵权责任。有的学者认为缔约过失也适用于后契约阶段，是缔约过失责任的扩张现象。也就是说违反合同义务，适用缔约过失责任。③ 还有的学者认为，后契约义务不履行或者履行不适当的造成对方的损失，应当承担赔偿责任，这种责任称之为后契约责任。[9]在这里学者并没指出违反后合同义务具体应承担何种责任。笔者认为以上几位学者的说法都有一定道理，但笔者都不甚赞同。笔者认为后合同责任(后契约责任)和违约责任，缔约过失责任一样，是一种独立的请求权，是合同责任体系中一种独立的责任形式。既不同于违约责任，也不同于缔约过失责任，与侵权责任有相似之处，但也不属于侵权责任。下面笔者将详述之。

　　后合同责任与违约责任确实存在一些相似之处，如两者都发生在特定的主体即合同当事人之间，在承担责任的形式方面也有相似之处。但二者还是有所区别的，首先，两者发生的时间不同，前者发生在合同终止后，后者发生在合同存续其间。其次，两者产生的基础不同，前者是依据诚实信用原则产生的一种法定责任，不可以由当事人具体约定或规避，后者可以由当事人自由约定。最后，由于前者是法定责任，其责任形式，损害赔偿数额不能由当事人约定，具有强制性的一面，而后者的责任形式，损害赔偿数额可由当事人自由约定，体现私法自治原则，具有任意性的特点。

　　后合同责任与侵权责任具有极为相似之处，如两者大都是在没有合同关系的情况下发生的责任，两者的构成要件也极为相似，导致在实践中更加难以区分。但事实上后合同责任与侵权责任是有所区别的。首先，两者存在的范围不同，前者存在于有过合同关系的当事人之间，范围较窄，而后者可以发生在任何人之间，范围较宽。其次，两者违反的义务性质不同，前者在本质上是违反了依诚实信用原则产生的后合同义务，而后者则违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务，这种义务的范围更为广泛。再次，承担责任的方式不同，前者的责任方式可以是继续履行，但后者的责任方式则不可能是继续履行。最后两者赔偿损失的范围不同，前者不可能有精神损害赔偿，但后者可能获得精神损害赔偿。在实践中，我们尤其要注意后合同责任与侵权责任的区分。区分的关键是看合同终止后当事人之间还存不存在信赖关系，以及有没有维持这种信赖关系的必要。[10]

　　后合同责任与缔约过失责任也有一些相似之处，两者最大的相似之处都是违反基于诚实信用原则而产生的附随义务而产生的责任。其次，两者产生的基础相同，都是依据诚信原则而产生。再次，两者都是在没有有效合同关系的情况下所发生的责任。最后，两者都发生在特定的主体之间即合同当事人之间。但二者的区别也是非常明显的，首先，两者产生的时间不同，前者发生在合同终止后，后者发生在合同成立之前。其次，两者赔偿的范围不同，前者赔偿的是直接利益与间接利益的损失，后者赔偿的是信赖利益的损失。最后，前者主要在于合同当事人违反了附随义务中的后合同义务，而后者的原因不仅限于其违反了与契约义务相伴随的附随义务中的先合同义务，而且还可能在于其违反了有效要约，构成对要约效力的直接破坏。

　　后合同责任的构成，笔者主张参照适用民法关于侵权责任的构成要件。主要包括违反后合同义务的行为，损害事实，违反后合同义务的行为与造成的损失之间存在因果关系和行为人主观上存在过错。

　　1、违反后合同义务的行为。根据我国《合同法》第92条的规定，行为人不履行或不适当履行法定的通知、协助、保密等后合同义务，就属于违反后合同义务的行为，这种违反后合同义务的行为不等同于一般意义上的违约行为，因为这种行为是在不存在有效的合同关系之后违反基于诚实信用原则产生的后合同义务的行为。违反后合同义务的行为包括作为与不作为。对于通知、协助、保护等作为义务当事人却不作为，对于保密等不作为义务当事人却积极作为，这些作为与不作为的行为都是违反后合同义务的行为，这些行为的本质就在于其违法性，因此，应受到法律的惩处。

　　2、损害事实。后合同责任之构成，必须以损害事实为要件，只有当事人一方违反合同义务的行为造成对方当事人损害的情况下，造成损害的一方当事人才承担后合同责任，赔偿对方的损失。这种损害包括对对方当事人人身和财产的损害，主要是财产损害。这种损害是可以用金钱的具体数额加以计算的实际物质财富的损失，包括已有财产权益的损失和可得财产权益的损失。

　　3、因果关系。即违反后合同义务的行为与损害事实之间存在的引起与被引起的因果关系。其中违反后合同义务的行为是造成损害事实的原因，损害事实是违反后合同义务行为的结果。原因总是先于结果出现的，原因与结果都具有客观实在性。

　　4、主观过错。后合同责任具体应适用那种归责原则呢?目前理论上比较一致的看法是适用过错推定责任原则。从大陆法系的民法理论上考察，过错推定仍然属于过错责任的范畴，只不过是过错责任的特殊情况。过错推定是由法律假定行为人有过错，受害人无须对行为人的过错进行举证和证明，行为人如果要免除自己的责任，则有义务证明自己没有过错。因此违反后合同义务的行为人应承担举证责任，证明自己对于造成的损害没有过错，证明成立，免除其赔偿责任。否则就推定其有过错，承担后合同责任，赔偿受害人的损失。笔者在这里特别要指出的是对于损害事实，违反后合同义务的行为与损害后果之间的因果关系，当事人之间存在的合同关系等受损害方仍然存在举证的义务。