(2)行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为。诈骗行为绝大多数是作为，而不可能是单纯的不作为。其主要表现为行为人虚构事实或隐瞒真相。从司法实践中看行为人在签订和履行合同过程中没有欺诈行为，即使合同未能履行，也不能定合同诈骗罪。没有诈骗行为，不能定合同诈骗罪，但是有诈骗行为也不一定构成合同诈骗罪。要正确认定合同诈骗罪还须结合其他客观因素作具体分析。一般说来，在签订和履行合同过程中，行为人在事实上虚构了某些成分，但是并未影响合同的履行，或者虽然合同未能完全履行，但是本人愿意承担违约责任，足以证明行为人无非法骗取他人财物的目的，故不能以合同诈骗罪论处。

　　(3)行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为。履约行为的有无最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意，也是认定行为人是否存在“骗取钱财” 目的的重要客观依据。一般说来，凡是有履行合同诚意的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行，也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际能力，均应以合同诈骗罪论处。“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行为，而不是虚假的行为”。履行行为是否真实，应当结合履约能力的不同情形来判断，这里应该注意以下两种情况下对行为性质的认定：第一种情形，行为人在签订合同后采取积极履约的行为，在尚未履行完毕时，行为人产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占为已有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但由于其非法占有的故意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，应构成合同诈骗罪。第二种情形，行为人在取得相对人财物后，不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以充抵前一合同的债务。这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。这种行为实质上是行为人被迫采取的事后补救措施，不是一种真实的履行行为，应认定为合同诈骗罪。

　　(4)行为人对取得财物的处置情况。若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同。所以可以从行为人对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿、隐匿财物且拒不返还等，应认定为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗。如果行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，一般不以合同诈骗论。如果行为人将取得的财物没有用于履行合同，而是用于其他合法的经营活动，只要在合同有效期限内将对方财物予以返还，应视为民事欺诈;当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗。

　　(5)行为人在违约后有无承担责任的表现。一般情况下，具有履行合同诚意的行为人，发现自己违约或者对方提出违约时，尽管从自身利益出发，可能提出辩解以减轻责任，但却不会逃避承担责任。当无可辩驳自己违约时，会有承担责任的表现。而利用合同进行诈骗的人在纠纷发生后，大多采用潜逃等方式进行逃避，使对方无法挽回自己的损失。但是，必须注意的是，对那些不得已外出躲债，或者在双方谈判时百般辩解否认违约的，不能一概认定为合同诈骗，应该结合其他客观因素作具体分析。

　　(6)行为人未履行合同的原因。影响合同未履行的原因包括主客观两种情况。行为人在履行合同过程中享受了权利，而不愿意承担义务，表明合同未履行是由于行为人主观上造成的，从而说明行为人具有“非法占有”的目的，应以合同诈骗论处。但是，如果合同当事人享受了权利，自己尽了最大努力去承担义务，只是由于客观上发生了使行为人无法预料的情况，导致合同无法得到全面履行，这种情况下，行为人不具有“非法占有的目的”，应以合同纠纷处理。

　　三、合同纠纷与合同诈骗交织时的处理机制

　　审判实践中，某些合同纠纷案件常常表现在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响。此类案件如何处理，在司法实践中常常是困扰法官的难题。本文拟从下列几个方面以合同纠纷与合同诈骗交织时的处理机制进行探讨。

　　(一)合同纠纷、合同诈骗交织案件的程序问题

　　合同纠纷案件与合同诈骗案件相关联的程序问题，大家耳熟能详的一个基本原则就是“先刑后民”。1985年8月19日和1987年3月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部两次联合下发了《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》。这两个通知实际上是我国“先刑后民”原则的最初的司法文件来源。1991年4月9日颁布实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止诉讼”。更是为“先刑后民”的原则提供了立法上的依据。笔者认为，合同纠纷案件与合同诈骗案件相关联的程序处理上确产“先刑后民”的原则，其实就是解决主管和管辖的问题。当合同纠纷案件与合同诈骗案件交织在一起时，首先要解决是先由审判机关主管还是由侦查机关主管?其次，当合同纠纷案件与合同诈骗案件交织在一起时，审判机关先处理刑事案件还是先处理民事案件?

　　笔者认为，对于如何适用“先刑后民”的原则，要具体问题具体分析：

　　一是主体交织，即合同纠纷案件中的双方当事人同时是刑事案件中的犯罪嫌疑人和被害人，两个案件中的主体完全重合，刑事诉讼与民事诉讼的当事人相同。这里有两种情形：一种情形是，某人为民事被告，同时又是刑事被告人，但其涉嫌犯罪事实与民事案件事实并非同一。如果该人在刑事诉讼中被羁押，那么，将无法出席民事庭审。另一种情形是，某人为民事原告，同时又是刑事被告，其涉嫌犯罪事实与民事案件事实并非同一，如果该人在刑事诉讼中被羁押，那么，也将无法出席民事庭审。对于上述两种情形，可以同时分别进行刑事诉讼与民事诉讼。当然，如果“先刑后民”的话，可能会给民事案件的审理带来方便。虽然法官可以依职权将犯罪嫌疑人从羁押场所带出进行民事审判，但由于刑事案件的保密规定，以及侦查手段的限制，总会给民事审判带来很大的不便。