■议题二：如何认定张女士作为“代孕母亲”的法律地位?

　　主持人：本案中，张女士生育了孩子，但她只是“代孕母亲”，她是否享有母亲的法律地位?

　　雷明光：“代孕母亲”目前只能作为代孕合同的一方当事人来看待。在国外的代孕实践中，代孕母亲在接受委托、收取费用并生下代孕孩子后，合同就终止了，孩子的父亲母亲及其抚养教育义务应由出资委托代孕的委托方承担。我国虽无这方面的具体规定，但实践中应参照国外的做法。本案中张女士作为代孕母亲，仅仅是依约帮助哥哥、嫂嫂代孕而已，尽管其并未收费，也应依约履行包括保守秘密的合同义务。

　　陈刑天：我个人认为，“代孕母亲”的说法值得商榷。本议题讨论的实质问题应是张女士与孩子是否具有“生母子”间的身份关系。我认为应具有“生母子”间的身份关系，理由如下：首先，应否认所谓的“代孕”具有代理的法律特征。代理的适用范围虽然广泛，但并不是任何民事法律行为或任何具有法律意义的行为都能适用代理，具有人身性质的民事法律行为就不适用代理。

　　其次，应否认张女士的嫂子与孩子具有“生母子”间的身份关系。自然人的身份权是自然人基于的一种重要的自然权利。其嫂子只提供了卵子，但她不具备以自己的行为独立地去实现生育的权利、承担生育的义务的能力。而事实上，从精子、卵子到受精卵，到早早期胚胎到胎儿，到分娩出活体婴儿是生育应经历的自然过程。从这个意义上讲，该孩子也不是由其嫂子生育的。

　　再次，我国的《》虽然确定了是以一定的人身关系为前提的法律特征，并确认了若干“血亲关系”，但“生母子”间的身份关系属于人身权的法律范畴，因此，没有必要用“继承权”的理论或法律规范来界定本案中张女士与孩子间的人身关系。另一方面，我国暂无亲权法，而调整“生父母子女”关系的民法通则和《婚姻法》并没有明确规定“生父母子女”间的人身关系是基于自然血亲关系而产生的。最后，需要特别说明的是，本案例不能适用《合同法》来调整，因为《合同法》第二条明确规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”

　　李庆军：我个人认为，张女士不是孩子法律意义上的母亲。原因一：从张女士“代孕”行为本身看，张女士仅是代孕者，其提供的是受精卵孕育生长的条件，即怀胎十月，一朝分娩。其哥嫂才为精子和卵子的提供者，其哥嫂通过医院提供的试管婴儿手术，将受精卵植入妹妹体内。根据遗传学理论，只有精子和卵子提供者才是孩子的父母。这是科学，法律亦应尊重科学。原因二：从我国现有婚姻家庭法律看，禁止近亲结婚、近亲生育早已为国人所共知。如果本案中张女士通过法律途径确认了自己作为孩子母亲的法律地位，而孩子的父亲是张女士的哥哥这一事实不能改变，那么就会不可避免地遭遇法律上的尴尬。原因三：从合同关系来分析就更清楚，张女士的哥嫂与张女士达成协议：张女士为哥嫂无偿孕育试管婴儿至婴儿顺利生产，并约定对孩子身世保守秘密。张女士在法律上是基于哥嫂的委托，是想解决嫂子不孕的问题，在该案中，张女士的行为没有违反法律法规的强行性规定，也没有扰乱社会公德。应当认定合同有效。张女士在顺利生产后，双方合同关系即告终止。张女士作为代孕者仅仅是合同主体的一方。其欲通过法律讨要抚养权，对其哥嫂是一种违约行为。

　　许身健：认定张女士是否是孩子的母亲存在一个基本前提，即人的生命从何时开始?生命是始于精子与卵子结合之时，还是胎儿脱离产道那一刻?如果精子与卵子结合即是生命开始，那么假设某人过失损坏受精孕岂不是构成了过失杀人罪?张女士兄嫂所提供的只是受孕体，是潜在生命而非实在生命。我国民法规定人的生命始于出生，受孕体作为一个有机体在张女士腹中慢慢发育，最终出生成为实在的生命。张女士通过十月怀胎的历程，同胎儿发生直接的情感及生理联系，应当是孩子的母亲，而其兄嫂所提供的只是受孕体，单纯提供受精孕难道就成为孩子天然的父母吗?孩子是在张女士腹中发育成人的，张女士应当是孩子的母亲。

　　郝惠珍：本案中张女士同意哥哥“借腹生子”是基于报答哥哥的养育之恩，其行为既无外力强迫，也无受骗或不知情的情况发生。其行为完全是真实和自愿的，符合“知情同意”的原则。而且试管婴儿精子卵子的结合手术，又都来自哥哥嫂子本人，也符合维护供受双方和后代利益的原则，从参与主体自愿合意的原则看，精卵和胚胎的实施者都是自愿的。所以，准确地说张女士属无偿提供服务的行为，其不具备孩子母亲的条件(卵子不是她的，也不能是她的，因为她和精子的提供者属近亲)，没有作为孩子母亲的法律权利和地位。