注意程序：订立的关问题辨析

　　张喜亮 任连国

　　案例：

　　小张到某公司工作，人力资源部按照公司规定，与小张签口头约定了为期三年的劳动合同，试用期三个月。小张工作较为一般，但因公司急需人手，还是为小张办理了转正手续。由于业务较多，小张的工作效率又不高，因此，经常加班工作，公司也按规定给小张发放了加班费。但时间不长，小张的表现实在与岗位要求相差甚远，不能胜任工作。公司决定与小张协商解除劳动合同。小张基本同意，但要求支付经济补偿金，公司按劳动合同约定以向小张支付经济补偿金，但小张不同意，要求以几个月以来的最高工资支付，双方协调无法达成一致，提起仲裁。

　　在仲裁过程中，小张以公司未与其签订书面劳动合同为由，提出工资数额约定不明确。因用人单位无法提供小张签收劳动合同的证明，同时规章制度又没有相关规定，公司不得不承担对其不利的法律后果，——此案以小张提供的银行进帐单作为确定工资的依据。

　　案例评析：

　　本案中，用人单位实际上与劳动者小张就劳动关系的权利和义务做出了约定，尽管公司对小张的工作能力比较满意，实际上还是履行了约定的义务。因为劳动合同签订过程中的细节问题即没有以书面形式确定下来，公司便不得不承担了不利的法律后果。因此可见，用人单位应加强相关劳动法律法规的学习，深入理解，准确把握，同时，在履行法律义务的过程中，应注意细节，以标准的工作流程形成书面材料，避免功亏一篑的结果。

　　一、用人单位在劳动合同订立过程中应注意的问题

　　1、用人单位应承担订立劳动合同的义务。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第十条明确规定了用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同的法定义务。按照法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当主动与劳动者签订劳动合同。劳动合同是明确用人单位与劳动者双方权利与义务的法定形式，用人单位不与员工签订书面的劳动合同便不得不承担相应的法律责任。在仲裁的过程中，用人单位必须就是否与劳动者签订劳动合同承担举证责任。用人单位那种企图以口头约定而不与劳动者签订书面劳动合同，以达到随时辞退劳动者的想法，是一种侥幸的心理，法网恢恢其法律责任是不可能规避的。

　　按照劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。这条规定说明：即使用人单位不与劳动者签订劳动合同，也不能否认与劳动者业已存在着劳动关系的事实，依然要承担劳动相关法律、法规规定的义务。劳动合同法的立法宗旨，明确保护劳动者合法权益;其立法的倾斜性技术的应用，对于约定不明确的内容，在司法实践中会采用有利于劳动者的评判标准。从这个意义上讲，用人单位与劳动者以书面形式签订劳动合同，明确双方的劳动权利和义务，对保护自身利益是有益无害的。