关键词： 物权法/集体/集体所有权/总有/日耳曼

　　内容提要： 财产属于集体、分配归成员、实行民主管理、成员有严格的身份特征、成员的入退不影响集体组织的存续，这是半个世纪以来对我国集体公有所形成的共识。集体公有的这些特征与以中世纪日耳曼村落共同体土地所有形态为典型的“总有”具有高度相似性。以总有解释和规制集体所有权对于的保护、加强集体财产的管理、维护集体成员的合法权益具有重大现实意义。集体财产凝聚着集体成员的个人利益。成员身份是成员权利的基础。物权法应当以户籍登记作为确认农村集体成员身份的依据，以在集体企业连续工作一定年限或连续脱离集体企业一定年限作为认定成为或丧失城镇集体企业成员身份的依据。保护集体财产不仅仅是标语口号，物权法必须确保集体财产在公权力面前的独立性，必须防范集体组织经营者侵害集体财产。

　　一、以总有解释和规制集体所有权最为得当

　　集体所有和国家所有同为公有，但集体所有为特定群体公有，是小公;国家乃全民公有，是大公。长期以来，我国的法律政策不注重小公与大公的区别，一律按公有制主体单一的原则解释公有。国家意义上的公有当然只有国家才有资格成为所有权人，但集体的公有实际上是不同的集体组织内的公有，从外部看，集体组织之间是各自的所有权人，从内部看，集体组织是由特定的集体组织成员构成的，集体所有权人其实就是全体集体经济组织成员。这个事实与公有理论有很大的距离。公有理论习惯将集体组织理解为一个抽象的单一主体，而生活中其实不是这样的。因此，一些人抓住公有理论与集体所有的实际不相符合以及由此产生的一些矛盾和弊端，否定集体所有权。[1]

　　物权法草案[2]没有理会社会上对集体所有权的非议，坚持了集体所有权，这合乎宪法。但是，物权法草案在集体所有权主体上拘泥于传统的公有理论，缺乏明确而合理的规制集体所有权的理念与思路。“物权法草案”第59 条中的劳动群众是一个抽象的泛指，如何判断其确切的含义和范围? 劳动群众与第60 条的本集体的成员有何不同? 莫非名称上也需要体现城乡差别? 第60 条的本集体村民会议和村民代表，有别于集体和集体成员还是等同于集体或集体成员? 乡(镇) 的土地承包，要不要按第60 条办? 集体成员除了第60 条的同意权、第63 条的撤销请求权、第64 条的知情权外，还应有些什么权利和权力? 这些问题必须有相应的物权理论说明。

　　在物权法立法讨论中，不少学者提出以总有解释和规制集体所有权，但被主流物权理论斥之以当代各国并无总有制度。[3]各国没有中国也不能有，与各国有中国也得有，是一个硬币的正反面，体现了主流物权理论的基本特征。但主流物权理论为什么就不能想一想“， 当代各国”之所以没有总有，可能是因为其社会生活没有需要，而不是因为总有本身不行。集体公有，是“当代各国”所没有的，在中国却普遍存在。在农村，这是指以一定的村、乡区域为基础的、以土地为主要财产的、以一定的村民或乡民为成员的经济共同体，通常称之为农村集体经济组织。在城镇，这是指因40 多年前的社会主义改造而形成的、以互助合作劳动为纽带的、以在职的职工为成员的劳动共同体即城镇集体企业。半个世纪以来，在集体公有上至少形成了以下的共识和做法：