一、身份占有的内涵和界定??

　　在亲属法中，身份的占有是指某人不依靠相应的身份证书而在家庭领域占据某一确定的地位，并享受该地位所生的利益和承担这一身份所固有的义务。??

　　和物的占有所发生的情况一样，占有身份之人一般也拥有身份证书。但这种正常情况在现实生活中并不必然如此，事实往往是身份证书和身份的占有相分离。例如未进行结婚登记而以夫妻身份同居，或者父亲未正式认领其非婚生子女，但又为其提供生活费和教育，从而 待如子女。这种状况就是所谓的“事实上的表见身份”或曰“无证书（title）的身份占有 ”，我们在本文中专指此种情况。 （此外，也存在另一种并不依据相应证书的身份占 有：法律上的表见身份。在这种情况中，尽管占有身份之人拥有证书，但证书可能是伪造的 或有瑕疵的，因此，产生于该身份的权利和义务是在排除该身份之前被行使或被承受的，例 如可撤销的婚姻、有无效之瑕疵的收养或由并非生父之人所为的认领。本文中不对此类身份占有进行探讨。）显而易见，身份的占有并不要求具备身份证书，其实质在于事实上履行和承担与某一家庭身份相对应的权利和义务。??

　　有学者认为，身份的占有和物之占有一样，即应该是明确的、持续的、公开的和善意的， （B14、B20??Vease Lidia Beatriz Hemandez，Posesion de Estado，en Enci clopedia de Derecho de Familia，Tomo III， Editrorial Universidad，BuenosAires， 1994 ，p.273，p.277， pp.280-281.）但这种理论并未被古典的和现代的学理采用。注释 法学家和教会法 学家将身份的占有和子女的身份联系起来，认为身份占有的构成须满足三个要件：姓氏（no men）、待遇（tractatus）和名声（fama）。其中姓氏是指子女采用父的姓氏，待遇意为某 人被以子女的名分相待，名声则指公开性，亦即上述待遇为社会所知晓。 （Vease Eduardo A. Zannoni，Derecho de Familia，Tomo I，2a ed. Actualizada，Editor ial Astrea，Buenos Aires，1989，P.57.）然而，现代各国的立法和判例并不要 求三要素的同时存在。（但意大利民法典第237条却遵循传统理论。参见《意大利民法 典》，中国政法大学出版社1997年版，第72—73页。）

　　根据某些判例，若事实足以使法官确信客观上存在亲子关系，则即使这些事实不是公开的和显然的，或当事人并未采用父的姓氏，也成立身份占有。在待遇这一要素上，现代学理认为，如果存在父亲进行照顾和抚养的事实，而该事实足以使人将其理 解为他是作为父亲而采取行动，则即使占有子女身份之人并未被以子女的名分相待，也可认 为成立身份的占有。??

　　可见，现代学理已对古典的三要素理论作出重新解释。其观点可综合如下：（1）三要 素并非构成要素，而是证明身份占有的证据要素；（2）三要素同时成立当然能更精确地证 明身份的占有，但全部要素的存在并非必要；（3）待遇为身份占有的基本证据要素，但其 含义已大于古典的含义（后者强调以子女或夫妻的名分相待，前者仅以待如子女或配偶的事 实为已足）；（4）名声为其重要证据要素，在通常情况下，它是证明身份占有的不可或缺 的事实；（5）姓氏因素只具有相对意义，即它只是证明身份占有的辅助材料。总之，身份 的占有应视具体情况而定，法官有广泛权限对上述证据要素进行判断。对此，修订后的法国 民法典第311-1条和第311-2条有集中反映。 （参见《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第98-99页。智利民法典第310条、311条和第313条也有同样的规定（ 《智利共和国民法典》已由徐涤宇译出，即将出版）。）??