摘要：本文探讨了BOT特许协议的定位、东道国作为BOT主体的身份确认等法律问题。作者认为BOT特许协议属于国内契约，指出BOT特许协议的东道国主体只能是中央政府。

　　关键词：BOT，特许协议，东道国主体

　　自80年代初土耳其实施第一个BOT项目以来，该种投资方式便在全球兴起。BOT有广狭二义：广义包括BOOT（build—own—operate—transfer，即建造—拥有—经营—转让）、BRT（build—rent—transfer，即建造—租赁—转让）、BTO（build—transfer—operate）、BOOST（build—own—operate—subsidize—transfer，即建造—拥有—经营—补贴—转让）、ROO（rehabilitate—operate—own，修复—经营—拥有）。狭义仅指BOT（build—operate—transfer），是指政府授予私营项目公司一定期限的特许专营权，许可其融资修建和经营管理基础设施，并从销售该基础设施所提供的服务或产品而获得的收益中回收投资、赚取利润，专营期满时将该基础设施无偿移交给政府，政府可以自行经营和转移给其它公司经营。

　　一、BOT特许协议的定位

　　理论上，我国学术界有“国家契约说”和“民事契约说”。具体到BOT特许协议上就是其属于国内契约还是国际协议的问题。国家契约说认为国家的征收、罚没、国有化等公法措施因国家的需要而行使，其行使并不因国家与私人达成的有关协议而受到限制；民事契约说从国家主权限制豁免论出发，认为国家在与私人进行民商事活动时，其法律地位与私人是平等的。笔者认为特许协议属国内法契约，理由如下：

　　1、从民法理论上看，“在民事法律关系中合同的成立阶段，要约人和承诺人都不享有支配另一方及其所属物的特定权力，除非源于法律的直接规定和先在的约定或规定。”[①]就此看来，BOT投资中国家与私人缔结的协议具有国内法之属性。

　　2、一国将哪些社会关系定性为民事法律关系，并给予民事立法之保护，应属一国主权范围内之事务。基于BOT方式具有投资大、周期长、风险大、技术含量高等性质。东道国政府在资金短缺、技术管理落后的情况下，为发展本国的公共基础设施建设，将本属于自己的高速公路、海底隧道、机场、码头等的专营权在一定期限内让渡给外国投资者，以换取日后对该设施的所有权的作法实属一国的内务。

　　3、特许协议是根据东道国的法律，经东道国政府法定程序审批成立。从协议的签订地、履行地以及协议的内容看，都与东道国政府的联系最为密切。从国内法看，一国政府同外国私人、公司或企业签订特许协议，允许其在一定期间、一定条件下享有专属国的某种权利，投资人从事于公用事业或自然资源开发等经济活动须事先经立法授权的行政机关批准或须提交立法机关审批。因此，特许协议反映的就是一国国内的经济活动关系。

　　4、从国际判例看，1929年国际常设法院在塞尔维亚贷款案中就已把国家契约作为国内契约。1952年国际法院在英伊石油公司案中则更明确指出，伊朗政府与英伊石油公司间签订的特许协议，“只不过是一个政府同一个外国公司之间的协议。”“其唯一目的是规定伊朗政府同公司之间有关特许协议的关系，绝不调整两国政府间的关系，”不产生国际法上的权利和义务关系。[②]从而确立了主权者为一方与外国私人、公司或企业为另一方签订的协议为国内契约。

　　综上，随着国家越来越多地参与对外经济活动，其充当的角色也日趋宽泛，即从以前消极监管者的形象拓展为直接成为一方当事人。

　　二、东道国作为BOT主体的身份确认

　　以BOT方式进行投资的项目一般需经过政府的特许。这里所说的政府究竟是指东道国的中央政府，还是包括了地方政府？从我国已经进行的BOT项目看，实际上是将地方政府视为BOT特许协议的主体。例如京通公路是由北京市市政工程局与美国林同炎签约修建的；而上海的隧道、大桥项目则是由上海市政府的名义发包的。我国以BOT谈判的项目很多，但谈成的项目却屈指可数。主要是缺乏法律后盾和依据。BOT不同于一般外商投资，不能借助于现有的外商投资企业法。例如我国第一个BOT项目-广东沙角发电厂常被视为BOT成功的范例。但事实上，该电厂是以《中外合作经营企业法》为依据，并不是典型规范的BOT项目。从我国已经进行的BOT项目看，实际上是将地方政府视为BOT特许协议的主体，如京通公路是由北京市市政工程局与美国林同炎公司签约修建的；而上海的隧道、大桥项目则是由上海市政府的名义发包的。这样做无论从法理上还是操作上都会留有问题。法理上看，BOT方式的法律本质是利用非公共机构的资本力量和经营力量实现建设经营公共设施的政府职能。众所周知，主权具有最高性和不可分割性，在未得到中央政府书面授权委托和法律明确规定的情况下，由地方政府作为BOT特许协议的东道国主体许可私人建设经营基础设施项目显然是一种越权行为。笔者认为，我国目前对东道国主体的认识有欠妥当，理由如下：