2001年12月21日最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》），在某种意义上可以看作是对前一段时间关于民事证据立法广泛而热烈的学术讨论的权威性总结。作为中国第一部比较系统地针对民事诉讼证据问题的司法解释，该规定的一个显著特点是注重借鉴国外民事证据立法的成功经验。例如，该司法解释第67条的规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，就是借鉴了英国证据法中“不受损害”（WithoutPrejudice）特权的核心内容。作为英国证据法中一项与自认制度相配合的重要证据规则，不受损害特权在英国民事诉讼中具有重要的地位和丰富的内容。但是长期以来，我国的证据法理论与实践对于这项制度并未给予足够的重视。有鉴于此，本文将以英国的司法判例和证据法学说为基础，对不受损害特权的必要性、基本构造、除外规定以及新动向进行初步的探讨，并期望通过这样的探讨为《民事证据规定》第67条在我国民事审判实践中的有效运行提供一点有益的参考。

　　一、　 受损害特权之必要性-从自认制度出发

　　英国证据法上的不受损害特权是作为自认制度的配套规则而存在的。对于自认制度，我国的民事诉讼法并无明文规定，只在最高人民法院1992年《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》中有原则性的解释。根据该司法解释第75条，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，无需举证，产生免除当事人举证责任的效果。由于上述的司法解释从本质上说只是举证责任的一种例外①，与现代法治国家中的自认制度相去甚远，学界普遍认为应该通过增加诸如自认的分类、自认的效力、自认的例外规定、自认的撤销与追复等内容，来构建我国的自认制度。但遗憾的是，对于英美证据法中关于自认制度的一个重要内容-通过设置不受损害特权规则来使自认制度的运行不致于影响当事人之间的和解，则鲜见有学者加以论述。

　　作为设置不受损害特权规则的出发点，英国证据法上的自认（Admission），是指“在诉讼的证词方面，凡供词的事实，和作供人的利益相反，同时与案情有关联的，便可得到法院的认可，当作证据。”②正是由于自认与“作供人的利益相反”，并可能在诉讼中作为对其不利的证据加以使用，当事人在诉讼中总是要尽量避免自认的产生。但是另一方面，正如我们所知，在诉讼进行过程中，对立的当事人及他们的律师之间不可避免地要进行一定的信息交流（特别是在英国的发现程序制度下，这样的交流更不可避免）。因此，如果在诉讼前或诉讼中的和解协商中一方当事人为尽快解决纠纷而作出一定的让步，而这样的协商又未达成结果，另一方当事人在其后的诉讼中就有可能利用这些让步来构成对其不利的自认。为了排除这样的风险并鼓励当事人在进入诉讼之前尽量达成和解，英国证据法规定了不受损害特权，也就是说只要当事人在与对方当事人进行和解协商的过程中就其口头陈述或函电往来事先声明或注明“不受损害”，即使和解协议最终未能达成，陈述者（包括口头与书面）所提出的任何建议事项均不能构成对其不利的自认。

　　英国证据法上的不受损害特权，最早是通过1889年的Walkerv.Wilsher一案由上诉法院所确定的。在此案中，当事人双方在诉前曾经进行和解磋商并最终达成了一份标明“不受损害”的和解协议。由于此份和解协议是依被告的建议达成的，被告因此向上诉法院主张应推定原告已接受了被告的提议并承担由协议达成之日起至协议最终实现期间的所有费用，而其依据就是双方所达成的和解协议。针对被告的请求，上诉法院的法官认为双方的函电往来是一种善意的和解提议，并由于已注明“不受损害”，就应该认定本案原告并不同意法官阅读这些函电，因此被告无权以上述的信件作为支持其主张的依据。