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不受损害特权初探(2)
www.110.com 2010-07-10 15:27



  (三) 特权的延续性

  在不受损害特权的保护下,当事人只要在与对方当事人进行和解协商的过程中就其陈述或函电往来声明或注明“不受损害”,即使和解协议最终未能达成,陈述者所提出的所有建议事项均不能构成对其不利的自认。但必须注意的是即使和解协商成功,并达成了和解协议,“不受损害”的信息交流依然受到特权规则的保护。也就是说,在其后所进行的任何诉讼程序中,不论该诉讼是在前案的当事人之间还是新的当事人之间展开,就相同的事项,上述的交流均不构成自认;另外,在其后案件的发现程序中其他的诉讼当事人也不得要求开示上述的和解交流。⑤但对于不受损害特权的这种延续性有一点必须强调的是,如果当事人的和解达成了一分可执行协议,而一方当事人想要否认或反悔他所承诺的事项,他们之间在谈判过程中的信息交流将可以被开示用来证明和解协议的内容与条款,因为在此时如果不查阅相关交流的话基本上没有其他任何的方式来证明协议是否存在,而不受损害特权促进当事人和解的宗旨也将难以得到保证。

  (四) 特权的实质性

  诚如上文所述,英国证据法之所以就现实的(指案件已经起诉到法院)与未来的当事人(指案件并未起诉到法院)之间的各种和解交流规定保密特权,其着眼点在于让当事人可以放心地进行磋商与让步,从而在最大程度上避免诉讼。因此,在当事人之间的和解交流中即使并未明文采用“不受损害”这样的表达,但当事人之间为达成和解确实进行过努力与尝试,法院就可以推定上述的交流在实质上是“不受损害”的。相反,即使当事人在他们之间的往来函电或会谈中注明或声明“不受损害”,也并不自动得出结论认为这些信息交流就应该受特权的保护,法院还须根据这些信息交流的实质内容再加以决断,这事实上是赋予了英国法官在是否决定适用不受损害特权上以很大的自由裁量权。

  三、不受损害特权之除外规定

  不受损害特权是作为自认制度的一种除外规定而存在的,但是基于公共政策或制定法上的考虑,英国证据法上的不受损害特权本身亦存在着一些除外规定。在下列一些特定的情况下,即便当事人之间的信息交流事先声明或注明“不受损害”,仍可能构成自认,并在法庭上被对方当事人作为对其不利的证据加以使用:首先,正如上文已经提到的,如果标明“不受损害”的资料是关于当事人之间的磋商是否已经达成和解协议,这些材料可以构成自认。其次,根据英国的相关制定法,此特权不能用来排除:⑴破产法令(比如当事人在往来函电中已承认无法偿还到期债务);⑵由共同承租人一方律师向另一方的律师送交的相当于通知其终止共同承租双方关系的信件;⑶当事人在和解过程中就与争议事项无关的事实的陈述。最后,当事人之间的信息交流如果是为了准备或进一步采取犯罪或欺诈行为,或本身就是犯罪或欺诈行为的构成部份,而这些交流又可以作为指控上述犯罪或欺诈行为的正当、合理的表面证据,就不得对这些和解交流主张特权。举例说来,如果当事人之间的争议是关于以支票结算的贷款的归还,而原告在和解磋商过程中已承认这笔交易实际上并不是贷款而是现金交换,此时诉讼虽然并不因为原告的主张不实而停止,但原告在和解过程中的各种陈述将不再受特权保护。⑥除了上述三种通常情形之外,依据英国1999年的一个新判例⑦,法官在民事诉讼中还可以根据案件的具体情况,就当事人的不受损害特权主张进行权衡,以考虑是否应该“撩起不受损害的面纱”。一般说来,法官只在某些特殊情况下才会考虑拒绝当事人的特权主张,而这样的情形通常包括:⑴一方或双方当事人选择弃权;⑵主张特权的申请并非出于善意(bonafide);⑶对于某些公共政策的考虑要超越纠纷解决的价值。
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