对于瑕疵证据能否采纳为定案依据，在司法实践中存在着两难选择：如果不加区别地予以采用，则在一定程度上有悖于“正当程序”

　　的要求；如果完全予以排除，又会有碍于发现真实案情和有效打击犯罪。那么，如何找到一个最佳切入点？

　　瑕疵证据在刑事诉讼中是否有证明力的问题，也就是瑕疵证据能否采纳为定案的依据，一直是法学理论和司法实践中的一道难题。究其原因，在于它涉及的是两种截然相对、相互冲突的刑事诉讼价值观念：一方面是，如果采纳瑕疵证据，就会有悖于“正当程序”的要求，不利于保护人权；另一方面是：如果完全排除瑕疵证据，又会有碍于发现案件真实和有效打击犯罪。所以，深入研究瑕疵证据在刑事诉讼中的证明力问题，实有必要。

　　一、刑事瑕疵证据概念之界定

　　作为一个特定的概念，它专指侦查、检察和审判人员违反法定权限、程序或其他非正常情形所收集、提供的含有违法特征和残缺因素的证据。

　　我们知道，证据具有三种属性：客观性、关联性和合法性，瑕疵证据即关系到证据的合法性问题。在我国较长一段时间的司法实践中，由于“重实体轻程序”，只重视结果而忽略过程，或只重视社会效果而忽略法律效果等，导致了刑事瑕疵证据的出现。

　　二、对待瑕疵证据的观点之比较

　　归纳之，关于刑事瑕疵证据的证明力问题，当今主要观点如下：

　　1.全盘否定说（亦称“排除说”）。该说认为，凡是瑕疵证据皆不具有法律效力，应当一律排除。

　　2.真实肯定说（亦称“采信说”）。该说认为，应当重视瑕疵证据所反映的实体真实，把瑕疵取证行为与瑕疵证据本身区别开来。

　　刑事瑕疵证据只要经过查证属实，就应承认其具有证明能力，并作为定案的依据。

　　3.线索转化说。该说认为，刑事瑕疵证据本身并不具备法律效力，但可以把它作为发现和收集证据的线索，通过补充侦查的方式重新获取具有法律效力的相关证据。它强调一旦出现瑕疵证据应该重新取证。希望在否定瑕疵证据效力的同时又对其隐含的合理信息加以利用。

　　4.区别对待说。就是把非法获取的言词证据同实物证据区别对待。1 应当排除的瑕疵证据包括被告人供述、证人证言、被害人陈述等。2 对具有较强客观性和相关性的实物证据（书证、物证等），可作为排除规则的例外情形而加以确认。

　　5.排除加例外说。该说主张，在确立瑕疵证据排除的一般规则的同时，由立法规定一些例外规则，即允许某些特定情形的瑕疵证据具有证明能力。

　　三、各国对瑕疵证据运用之比较

　　国外对于瑕疵证据的认识和处理方式有一个基本的发展趋势，那就是在肯定瑕疵证据排除的一般规则的同时辅之一些例外规定，把排除范围加以限制。

　　为此，笔者试图将这种观点具体概括为“瑕疵证据相对排除主义”。它是在协调刑事诉讼两大基本目的（打击犯罪与保护人权）的一种相对合理的选择。

　　美国早在1897年各州就规定了根据强制所得的供述予以排除的规则。此后，最高法院又于1941年规定了对瑕疵实物证据的排除规则。

　　60年代出现著名的“毒树之果”理论，即把程序比喻成树，把实体比喻成果，如果诉讼程序不合法或有瑕疵，其诉讼实体必然是错误的或不完善的。为此，各州法院也随之不再将瑕疵证据作言词与实物区别对待，而一概予以排除。但引起了极大的争议。1984年，最高法院根据众多建议在该原则的适用上增加了两项例外，即对于以下两种证据不适用排除规则：1 “最终或必然发现”的证据；2 侦查人员出于善意即不明知搜查和扣押是违宪所获得的证据。