引言

　　《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该项权专属于债务人自身的除外。但代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这一规定标志着代位权制度在我国的确立，是现行《合同法》的一大创新和贡献。此后，在仅有30条的《合同法解释》中用12条的篇幅对代位权制度进行了解释。但这些解释却对代位权的适用产生了与传统的代位权理论的出入。本文仅就债权人代位权制度是否可适用于非金钱债务、该制度是否应捍卫债权平等保护原则及其与相关诉讼程序的交叉与冲突这几个问题进行论述。

　　一、 债权人的代位权制度与债权平等保护原则

　　代位权的传统理论中强调“入库规则”—— 所谓“入库规则”，是指依传统的债权人代位权法理，行使代位权取得的财产应先归入债务人的一般责任财产，然后再由债权人依据债的清偿规则从债务人那里接受清偿。传统意义上的债权人代位权，强调保全债务人的财产以期确保各个债权人能平等地受偿。也就是说，代位权实行的效果，并不是为了满足债权的实现，而是准备债权的实现，因而，有学者把它称之为强制执行的预备功能。[1]

　　实际上就是强调该制度对所有的债权人均为平等的保护，作为同一债务人的债权人，均应属地位平等者，这也是私法调整平等主体之间财产关系和人身关系的具体体现。基于代位权的行使而使债务人财产的增加，对于所有债权人均为概括的担保，而非针对进行代位权诉讼的某些特定债权人。虽然在我国合同法的立法的过程中，若干草案 均强调了代位权中债权人平等受偿的特点，但有学者 认为这一规则也有一个问题，即对债权人行使代位权的激励不足，详言之，债权人辛辛苦苦行使代位取得的成果，却由其他的债权人“搭便车”平等受偿，因而该债权人行使代位权的动机就会打上某种程度的折扣。[2]

　　韩世远先生还撰文论证“入库规则” 的修正观点，引入债的抵消制度来证明我国代位权并未绝对地与入库规则相悖，较之前种论断更具说服力，但无论哪种观点，在理论上并不是无懈可击的。其致命的弱点即破坏了债权平等性原则及合同相对性规则。

　　本文认为应坚持入库规则，以保障债权人的平等利益，这也是债权平等保护原则的内在要求。

　　首先，在合同的保全中，债权人不像担保权人那样能够实际掌握、控制实现债权的财产，也不能对第三人享有优先受偿的权利，行使代位权并不意味着可以优先受偿，而是为债权的实现创造条件。如日本民法及其判例及台湾民法，均认为可以使债权人代为受领第三人对债务人的给付，但代为受领并非优先受偿，债权人有保存义务，代位权行使的私法上的效力直接归属于债务人，其标的仍为一般债权人的共同担保物。

　　其次，对于有学者提出的债权人的代位权诉讼使其他债权人的“搭便车”之说，此说欠妥，就如同，先提出申请的人并不能必然优先受偿一样，某一债权人行使代位权，并不意味着就必然享有优先受偿权。如果认为代位权行使的结果不归属于债务人，直接地归属于债权人，将无异于使债权人代位权转化为债务人债权的法定移转，结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是在以自己的名义行使自己的权利，显然有悖于代位权制度的基本含义。债权人若要满足自己的债权，需要另外采取诉讼可强制执行的方法。

　　再次，从合同相对性观点而言，虽然理论上认为合同保全属于合同相对性的对外扩张或例外，而熟知合同相对性理论的人都应该知道，传统的民法理论上认为在代位权中债权人仅拥有一定限度的请求权或管理权，债权人行使权利的内容是请求次债务人向债务人履行到期债务，间接保障债权人的债权。这实际上仍然是在恪守合同的相对性规则，此行为对所有已届履行期的债权人而言都只是增加了债权实现的可能性。

　　本文认为，在次债务人向债务人作出履行后，可以考虑在程序中增加一个公示期，公示，在公告期满后，所有申报属实的债权人平等受偿。如施此法，即可保障债权人的平等又可使诉讼的目的得以顺利实现，避免简单地以优先受偿的处理违背设置债权人代位权的宗旨。

　　二、 债权人代位权制度是否可适用于非金钱债务

　　依我国《合同法》第七十三条的规定，债权人代位权诉讼的客体为到期债权。代位权的行使范围以债权人的债权为限。这与传统民法的要求是一致的。学说普遍认为，所谓“以债权人的债权为限”是指，某一债权人行使代位权，只能以自身的债权为基础，不能以未行使代位权的全体债权人的债权为保全的范围。

　　《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题司法解释(一)》的相关解释 ，将债权人代位权可行使的客体，严格限于“具有金钱给付内容的到期债权”且必须是非专属于债务人自身的到期债权，而其他内容的债权不属于可以行使的对象。

　　这一解释将代位权诉讼的范围进行了限制，作此规定的目的是考虑对非金钱给付内容的权利行使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂，并有过多干预债务人权利之嫌，便于法院对此类案件的审理，但这一解释的限制性太过于明显，对于保护债权人的利益而言未必是剂良方。

　　第一，从比较法的角度看，法国、日本、意大利等设有代位权制度的国家对于代位权的适用，均未将代位权行使的客体限制于金钱之债，可以保护债权人更大范围地督促债务人积极履行债务。如史尚宽先生在其《债法总论》中述：代位权之物体，为债务人现有之权利，其权利应为债务人之财产权，且为非专属于债务人本身之权利……，债务人之权利不独为私权，亦不妨为公权。 日本亦持此观点。

　　第二， 我国的司法解释是国家的最高司法机关就如何具体应用法律问题，对法律、法规中规定的比较原则、容易产生异议的内容所作的说明。司法解释可以统一人们的思想认识，达到正确理解和适用法律的目的。因此，它是正确适用法律的重要保证。但若是司法解释的内容事实上成了立法解释甚至修改立法，则是与法理原则相悖的。《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题司法解释(一)》就存在这类问题，此司法解释对于代位权诉讼的客体进行了严格且狭隘的限制，这一解释与被解释的合同法出现分歧，实践中往往会以司法解释为准，但这一运作的基础是违反宪法对于法律效力层级原则性规定的。