但是国务院条例第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”，显然是考虑到实践中一些用人单位可能参加了工伤保险统筹，但没有与职工签订劳动合同的情况。如果社会保险经办机构在办理工伤保险事务时，要求用人单位提交书面劳动合同，将推进书面劳动合同的签订，遏止部分单位拒不与劳动者签订劳动合同现象、减少事实劳动关系的发生，也为没有拿到劳动合同的劳动者发生劳动纠纷后调取劳动合同提供了一个渠道。

　　此外，国务院条例第二条所指的用人单位应是合法的用人单位，不包括非法用人单位。

　　2.从国务院条例、最高法院人身损害赔偿解释、劳动部赔偿办法看，只要是国务院条例第六十一条的劳动者与国务院条例第二条的用人单位发生的劳动关系，就适用国务院条例。如果是非法用人单位与劳动者、童工发生的关系，虽然属于劳动关系，但不直接适用国务院条例，而是适用劳动部赔偿办法。对这类劳动关系是适用最高法院人身损害赔偿解释，作为人身损害赔偿案件处理，还是按劳动争议适用工伤保险规范，是有争论的。我认为，这类劳动关系不宜直接适用最高法院人身损害赔偿解释作为一般民事上的人身损害赔偿案件，因为国务院条例和劳动部赔偿办法明确规定了此类关系的适用问题，应适用工伤保险法规。基于上述考量，建议正在拟订中的《劳动合同法》应将非法用工单位与从属性劳动者之间发生的劳动关系纳入调整范围，否则《劳动合同法》将与工伤保险法律存在不衔接问题。

　　三、工伤的情形

　　(一)案例1和案例2中的劳动者是否属于工伤

　　在案例1中，如果认定为雇佣关系，则受害人显然不属工伤，无法受到工伤保险制度之救济;雇主如果个人有赔偿能力，对受雇人尚有救济保障;如果雇主显无赔偿支付能力，则受雇人之救济堪忧。而允许受雇人选择为工伤保险关系，又有时效和程序之忧，由此可见我国现行立法对劳动者利益保护之疏漏。

　　在案例2中，虽然法院按照了劳动法的劳动关系来处理。但如果现在来处理此案，按照最高法院人身损害赔偿解释，则属于雇佣关系;虽然可追究雇主(发包人和分包人)之连带责任，但也要靠受雇人之运气了，如果雇主显无赔偿支付能力，则受雇人之救济将落空。