司法考试经济法讲义(第一章)

　　第一章 竞 争 法

　　主讲 教师：吴景明

　　[名师提示]

　　商法与经济法的内容十分繁杂，大小涉及30多部法律。从历年考试试题来看，试题类型以客观题为主，但不排除在试卷中出现案例分析题。案例分析题通常出在几部较为重要的法律上，如《公司法》、《劳动法》、《保险法》。从考题的广度与深度看，有逐年扩大与提高的趋势，而且越来越强调理论基本功。从2000年开始命题的方式开始向题库方向发展，题库试题对知识点的覆盖面很广，可以说是面面俱到。这对考生来讲应考的难度加大了，为此考生应做到：全面理解每一部法律的基本内容，领会其背后的法理，熟练掌握重点内容并能灵活应用。

　　在商法与经济法的复习中一定要做到：法不离手，商法与经济法中的小法非常多，有些实际上只看一看法条中的较为重要的条款就可以。但不要盲目地背法条，以做到融会贯通、会应用为宜。为便于大家复习，在这里将近两年来律师资格考试与首次司法考试的分值分布汇总如下：1999年：《票据法》4分、《保险法》2分、银行法3分、《证券法》6分、税法3分、《劳动法》5分;2000年：《票据法》4分、《保险法》9分、《证券法》1分、税法3分、《劳动法》4分;2002年：《票据法》3分、《保险法》3分、银行法1分、《证券法》2分、税法3分、《劳动法》5分。估计今年的考试也不会有太大的变动。

　　商法与经济法的考试方法与特点已基本定型，即采用小分、多题、并科、大卷面的客观题形式，这种形式可以测试考生知识掌握的准确度与完整性，这种特点要求考生要做到：精、细、准，为此考生应有选择地做一些测试题，以检验自己对知识的掌握情况，以及对难点的把握和对法理的应用。

　　第一章 　竞 争 法

　　本章内容包括《反不正当竞争法》、《拍卖法》和《招标投标法》。这部分内容在司法考试大纲中是必考内容，但是分值不是很高，而且考点直击法律条文。因此，本部分在阐述相关内容的同时，将引用相对应的法律条文全文，这样不仅能使考生更直观地记忆重点内容及其和相应法律条文的对应关系，而且免去了考生重复翻阅之劳。所以，希望考生在理解的基础上熟记重点法条。

　　第一节　反不正当竞争法

　　《反不正当竞争法》掌握的重点包括：不正当竞争行为的概念、限制竞争和不正当竞争的种类及其表现形式。从历年考试出题的规律看，《反不正当竞争法》的出题范围都没有超出四种限制竞争和七种不正当竞争的内容。因此，考生在掌握基本理论的同时，切希熟记该法第5条至第15条的内容，这样，在本部分基本不会丢分。

　　根据《反不正当竞争法》第2条的规定，所谓不正当竞争行为，就是指经营者违反法律规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。构成不正当竞争行为，在经营者之间可能不发生任何经济交往关系，但是只要一方的行为直接或间接的侵害了其他经营者的经营利益，那么不正当竞争行为也就构成了。如甲和乙都是经营家电的经营者，如果甲在销售家电时总是有意地使其销售价格低于乙的定价，他们之间虽然没有发生任何经济交往，但如果甲的销售价格明显低于成本，那么即对乙构成了不正当竞争，因此要承担相应的法律责任。

　　一、限制竞争行为：

　　所谓限制竞争行为，是指相关市场主体利用自己的各种优势来妨碍、阻止、排除其他市场主体进行公平竞争的行为。根据《反不正当竞争法》的规定，限制竞争行为有以下四种具体表现形式：

　　(一)公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为

　　《反不正当竞争法》第6条规定:“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”

　　公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、公共交通运输等行业的经营者。依法具有独占地位的经营者，是指在某个行业或对某种产品依法或者自然形成的具有某种垄断性质的经营者。

　　这两类经营者在某些行业或对某些产品享有其他经营者无法比拟的经济优势，因此他们最容易利用其优势限制其他经营者的公平竞争。具体表现形式有以下几种：

　　1.限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关产品而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品，如电信部门安装电话要求用户只能用他提供的电话机，否则不给安装。

　　2.限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或经销的商品而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品。

　　3.强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件。

　　4.强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品。

　　5.以检验商品质量、性能为借口，阻碍用户、消费者购买使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品。

　　6.对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品或者滥收费用，如电信部门对手机双向收费。

　　7.其他限制竞争行为。

　　此类限制竞争行为，其主体具有特定性，一般的经营者不可能实施此种限制竞争行为。

　　(二)政府及其所属部门的限制竞争行为

　　《反不正当竞争法》第7条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”

　　政府部门的限制竞争行为主要表现为滥用行政权力，搞地方保护主义，地区封锁，限制产品进入或者资源流出本地市场，其目的是为了谋取行业或地方的局部利益。其表现形式多种多样，如某省某地的政府部门成立的“馒头管理办公室”限定馒头经营者只能购买其指定经营者提供的面粉及其他原料。

　　(三)搭售或附加其他不合理条件的行为

　　《反不正当竞争法》第12条规定:“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”

　　这种限制竞争行为是指经营者销售商品时，违背对方意愿，强行搭售其他商品或者附加对方难以接受的不合理条件。如出售畅销商品的同时搭售滞销商品。

　　(四)招标投标中的串通行为

　　《反不正当竞争法》第15条规定:“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”

　　招标投标是市场经济活动中一种竞价缔约的交易方式，它必须建立在公平、公正、公开的基础上，如果招标者与投标者或者投标者与投标者之间相互串通即丧失了招标投标这一制度设立的本意，因此1999年8月30日我国专门通过了《招标投标法》，明确禁止串通招标和投标。

　　招标投标中的串通行为的表现形式主要有：招标者和投标者串通，损害其他投标者的利益;投标者之间相互串通，损害招标者的利益，从而使竞争的公平性降低或完全丧失。

　　二、不正当竞争行为：

　　不正当竞争行为是指经营者在市场经营活动中采取非法的或者违反商业道德的手段和方式与其他经营者进行竞争的行为。它有以下七种具体的表现：

　　(一) 欺骗性交易行为

　　《反不正当竞争法》第5条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手:(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”欺骗性交易行为又称假冒或混淆行为，它是指经营者在其经营活动中以虚假不实的方式或手段来推销自己的商品和服务，损害其他经营者及消费者利益的行为。具体表现为：

　　1.假冒他人的注册商标，这种行为是指未经商标所有权人的许可而擅自使用其注册商标的行为，既侵犯了商标所有人的商标专用权，同时构成不正当竞争行为。如某刀具厂假冒德国双立人牌刀具，而其刀具绝对达不到“双立人”的质量标准，这样就会使消费者认为“双立人”也不过如此。因此会使双立人品牌的声誉受到削弱。

　　2.与知名商品相混淆的行为，它是指擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商标相混淆，使购买者误认的行为。商品的名称、包装、装潢同商品的商标一起构成商品的品牌，知名商品的品牌是其取得市场竞争优势的基础，如被他人擅自使用，其竞争优势将受到削弱，因此这种行为也是非常严重的不正当竞争行为。这里的知名商品是指在市场上有一定知名度，并在一定范围为相关公众所知悉的商品，其特有的名称等是指与通用的名称等具有显著区别的商品名称、包装、装潢。

　　3.擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人的商品，这种行为使被冒用名称或姓名的企业的竞争优势因此而被削弱。

　　4.伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。如非环保产品加上环保标志，非绿色食品加上绿色食品标志等，或者乙地的产品冒充甲地的产品，这种行为侵害的是被冒用的经营者和其他合法的经营者的利益。

　　(二)商业贿赂行为

　　《反不正当竞争法》第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”

　　商业贿赂行为是指经营者为争取交易机会给予交易对方相关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。在现实生活中具体的表现形式有回扣、折扣、佣金、介绍费等。不是所有的佣金、回扣、折扣、介绍费都是商业贿赂，以账外暗中给付的方式支付回扣就是商业贿赂，折扣和佣金不如实入账是商业贿赂。从上述规定可以看出，回扣、折扣和佣金的给付或者接受是否合法，关键在于是否如实入账，所以，“是否如实入账”是判断合法与非法的界限。

　　(三)虚假宣传行为

　　《反不正当竞争法》第9条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”

　　虚假宣传行为是指经营者利用广告和其他方法对产品的质量和性能、成分、用途、场地等所作的引人误解的宣传。虚假宣传既损害消费者及用户的合法权益，同时对其他经营同类业务和相同行业经营者构成不正当竞争。这里需要注意的是引人误解的宣传。所谓引人误解的宣传就是宣传内容容易引起他人的错误联想，从而导致其作出错误的购买决策，它具有极大隐蔽性，容易引起消费者和用户的误认。如，不明确的“买一送一”，附条件的赠送而在宣传时不明确条件等。进行虚假宣传的主体包括经营者、广告的制作者和广告的发布者，这三类主体对虚假宣传所产生的法律后果依法承担连带责任。

　　(四)侵犯商业秘密的行为

　　《反不正当竞争法》第10条规定:“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

　　侵犯商业秘密的行为是指利用非法手段获取、使用、披露其他经营者的商业秘密的行为。这里所说的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“不为公众所知悉”是指没有公之于众，仍处于保密状态，如同样具有实用性的专利，就不是商业秘密，因为它已经公之于众了;“能为权利人带来经济利益”是指自己利用或者允许他人利用会带来经济上的收益;“具有实用性”简单说就是有用;“经权利人采取保密措施”是指权利人确实精心地采取了有效的保密措施，而不是自己泄密或者放任泄密，这是关键的一点，如果没有这一点，即使前几项都具备，也不能构成商业秘密。其具体的表现形式有：产品配方、制作工艺、产销策略、客户名单、供货渠道等。商业秘密是经营者获取竞争优势的基础，商业秘密一旦被窃取，经营者将丧失市场上的竞争优势，其权益和经济利益将受到极大的损失。

　　(五)低价倾销行为

　　《反不正当竞争法》第11条规定:“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为:(一)销售鲜活商品;(二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;(三)季节性降价;(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。”

　　低价倾销行为是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。低价倾销不仅损害其他经营者的合法权益，而且会扰乱正常的经济秩序。因此，经营者只要是以排挤竞争对手或独占市场为目的、以低于成本的价格销售商品，都是法律所禁止的行为。

　　但是，不是所有的低于成本销售商品都属低价倾销，下列四种情况不属于低价倾销行为：第一，销售鲜活商品;第二，处理有效期即将到期的商品，或者其他积压的商品;第三，季节性降价;第四，因清偿债务、转产、歇业而低于成本价拍卖商品。除法律规定的四种情形之外，其他一切以低于成本销售的行为均属倾销。

　　(六)不正当有奖销售行为

　　《反不正当竞争法》第13条规定:“经营者不得从事下列有奖销售:(一)采取谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;(三)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”

　　有奖销售是市场经济条件下经营者常用的一种刺激购买力的促销手段，法律并不禁止所有的有奖销售行为，只禁止下列不正当的有奖销售行为：第一，谎称有奖实则无奖，或者对奖项内容作虚假、引人误解的表示。第二，故意让内定人员中奖。第三，故意将设有标志的商品、奖券不与同类商品同时投放。第四，抽奖式的有奖销售最高奖金额超过5000元。在市场上可能看到以下情况：连环奖，即几次中奖的最高奖金额相加之和超过5000元是否算不正当有奖销售?这里就看每一次中最高奖是偶然的还是必然的，如果第一次中奖的最高奖金额获得者当然是以后历次最高奖金额的获得者，这是采取化整为零的方式规避法律，显然是不正当有奖销售行为。如果某一中奖者偶然中了连环奖中的各次最高奖，即使各次奖项的最高奖金额相加之和超过5000元，也不能认为是不正当有奖销售。第五，利用有奖销售手段推销质次价高的商品。第六，其他欺骗性有奖销售行为。

　　(七)商业诋毁行为

　　《反不正当竞争法》第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

　　商业诋毁行为是指经营者故意捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，为自己取得竞争优势的行为。这里需要注意的是，构成这样的行为必须是出于主观故意捏造、散布虚假的事实，如果不是故意捏造、散布虚假的事实，而是采取对比的方式，对产品或服务的客观情况给予描述，即使是通过这种方式使竞争对手的优势明显低于经营者，那么也不能构成商业诋毁行为。例如，某矿泉水经营者通过实验的方式证明纯净水浇花导致花卉的死亡，因此他得出结论人喝纯净水不如喝矿泉水，那么像这种情况，虽然也有取得竞争优势的目的，但也不属于不正当竞争行为。因为虽然没有权威机构做这种试验，但是这种客观现实是存在的。

　　

　　第二节　 拍 卖 法

　　一、《拍卖法》的内容比较琐碎，但是其内容并不深奥难懂。本部分在写作时特别注意简洁易懂，尽量做到通俗化，并突出了该法的重点，以求只看本节，勿求其他的效果。本书解决了考试所需解决的几乎所有问题：

　　(一)拍卖的定义

　　所谓拍卖，就是指以公开竞价的形式将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

　　拍卖有如下法律特点：

　　1.以拍卖形式进行的交易活动必须通过中间人即拍卖人来实现，因此它较其他交易方式在法律关系上更为复杂;

　　2.竞价是拍卖过程最主要的特征，买受人完全通过公开应价来取得交易资格;

　　3.现场成交是买卖关系得以成立的重要表现。

　　(二)拍卖的分类

　　特殊物品拍卖是指对拍卖的资格有特殊要求的拍卖活动，文物在我国属特殊物品，对它们的拍卖就是特殊物品拍卖。《拍卖法》第8条规定的两种标的的拍卖，即特殊物品拍卖，该条规定：“依照法律或者按照国务院规定须经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。委托拍卖文物，在拍卖前，应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、许可。”

　　定向拍卖是指对竞买人资格有特殊要求的拍卖活动。在公物拍卖中，有的公物可以以拍卖的方式出售，有的公物必须以拍卖的方式出售。必须拍卖的公物为：关于这一点，《拍卖法》第9条规定：“国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。拍卖由人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，适用前款规定。”

　　拍卖标的是指在拍卖活动中拍卖人展示的受委托人的委托准备出卖的并供竞买人出价应买的物品或者财产权利。根据《拍卖法》的规定，拍卖标的应该是委托人自己所有或者依法有处分权的物品或者财产权利。拍卖标的的范围是极为广泛的。

　　(三)拍卖法

　　拍卖法是规定拍卖当事人主体资格和拍卖规则并调整因拍卖活动而产生的社会关系的法律规范的总称。

　　(四)拍卖行业的监督管理部门

　　《拍卖法》第5条规定:“国务院负责管理拍卖业的部门对全国拍卖业实施监督管理。省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府负责管理拍卖业的部门对本行政区域内的拍卖业实施监督管理。

　　公安机关对拍卖业按照特种行业实施治安《拍卖法》第17条规定:“拍卖行业协会是依法成立的社会团体法人，是拍卖业的自律性组织。拍卖行业协会依照本法并根据章程，对拍卖企业和拍卖师进行监督。”

　　拍卖企业是拍卖协会的会员，拍卖师是拍卖企业的雇员。

　　二、拍卖当事人是指拍卖人、委托人、竞买人和买受人。

　　(一)拍卖人

　　拍卖人是指委托人与买受人的中间人，是依照《拍卖法》和《公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。拍卖人必须具备下列条件：

　　1.有100万元人民币以上的注册资本;

　　2.有自己的名称、组织机构、住所和章程;

　　3.有与从事拍卖业务相适应的必要的从业人员，包括拍卖师及其他工作人员;

　　4.符合《拍卖法》和其他法律规定的拍卖业务规则;

　　5.公安机关颁发的特种行业许可证;

　　6.符合国务院有关拍卖业发展的规定;

　　7.法律、行政法规所规定的其他条件。

　　从事文物拍卖的拍卖人其注册资本和从业人员还必须满足以下要求：

　　1.有1000万元人民币以上的注册资本;

　　2.有具有文物拍卖专业知识的拍卖师和其他工作人员。

　　(二)拍卖师

　　拍卖师是指有资格主持拍卖活动的自然人，拍卖师必须符合下列条件和资格：

　　1.具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识;

　　2.在拍卖企业工作2年以上;

　　3.品行良好;

　　4.依法取得拍卖资格证书。

　　有下列情形之一的人不得担任拍卖师：

　　1.被开除公职未满5年的;

　　2.被吊销拍卖师资格证书未满5年的;

　　3.因故意犯罪受过刑事处罚的。

　　拍卖人的权利和义务：

　　1.拍卖人依法享有下列权利：

　　(1) 有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵;

　　(2) 认为需要时，可以对拍卖标的进行鉴定;

　　(3) 有权要求竞买人出具合法有效的证明文件以确定其竞买资格;

　　(4) 有权指定拍卖师;

　　(5) 依法主持拍卖活动，不受他人的非法干涉。

　　2.拍卖人负有下列义务：

　　(1) 应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵;

　　(2) 接受委托后，未经委托人同意，不得委托其他拍卖人拍卖;

　　(3) 对委托人交付拍卖的物品，有保管义务;

　　(4) 委托人、买受人要求对其身份保密的，应为其保密;

　　(5) 拍卖成交后，应按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人;

　　(6) 不得以竞买人的身份参加自己组织的拍卖活动，也不得委托他人代为竞买;

　　(7) 不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利;

　　(8) 不得与委托人串通损害竞买人的利益;

　　(9) 不得与竞买人串通，损害委托人的利益。

　　(三) 委托人

　　委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或其他组织。公民作为委托人时，应当具有完全的民事行为能力。

　　1.委托人依法享有下列权利：

　　(1) 有权确定拍卖标的的保留价，并要求拍卖人保密;

　　(2) 在拍卖开始前可以撤回拍卖标的，但应支付必要的费用;

　　(3) 拍卖成交后有权取得拍卖品价款。

　　3. 委托人负有下列义务：

　　(1) 应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵;

　　(2) 不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买;

　　(3) 依照约定或《拍卖法》的规定，向拍卖人支付佣金;

　　(4) 按约定由委托人移交拍卖标的的，拍卖成交后委托人应将拍卖标的移交给买受人。

　　拍卖人或委托人应按时交付拍卖标的物，否则应承担违约责任。

　　(四)竞买人和买受人

　　竞买人是指参加竞购拍卖标的物的公民、法人或其他组织。买受人是指以最高应价购得拍卖标的物的竞买人。买受人肯定是竞买人，竞买人却不一定是买受人。竞买人存在于整个拍卖过程，买受人却是拍卖结束时最终买到拍卖标的物的人。

　　1. 竞买人享有下列权利：

　　(1) 有权了解拍卖标的物的瑕疵，查验拍卖标的物和有关拍卖资料;

　　(2) 可以自行参加竞买，也可以委托其代理人参加竞买。

　　2.竞买人负有下列义务：

　　(1) 拍卖时一经应价不得撤回，除非有其他竞买人有更高应价;

　　(2) 竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害其他竞买人的利益。

　　3.买受人的权利义务为：

　　按照约定支付拍卖标的物的价款后，有权取得拍卖标的物。买受人负有按照约定支付价款的义务;买受人未按约定受领拍卖标的物的，应支付拍卖标的物的保管费用。如果该标的物再行拍卖，原买受人应该支付第一次拍卖的佣金，并补足低于原拍卖价款的部分。

　　三、拍卖程序、拍卖方式和拍卖规则

　　(一)拍卖程序

　　拍卖程序分为拍卖委托、拍卖展示与公告、拍卖实施、再行拍卖四个阶段。

　　1. 拍卖委托阶段。

　　拍卖委托是拍卖程序的起始阶段。在这一阶段，委托人选择拍卖人，双方签订委托合同，拍卖人有权利和义务对委托人提供的有关文件和资料进行核实，并可对拍卖标的物进行鉴定。鉴定结论与委托合同载明的标的物状况不符的，有权要求变更或解除合同。委托拍卖合同必须采取书面形式，并载明法定事项。

　　《拍卖法》第42条规定：“拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。拍卖人接受委托的，应当与委托人签订书面委托拍卖合同。”

　　《拍卖法》第43条规定：“拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或者解除合同。”

　　2.拍卖公告与展示。

　　(1)拍卖公告：拍卖公告是拍卖人向社会公众发布拍卖信息的一种法定形式。发布的方式应当通过报纸或其他新闻媒体进行。公告应当在拍卖日7日前发布。

　　(2)拍卖展示：拍卖展示是将拍卖标的物以实物或资料的形式提供给竞买人了解和观察的法定程序。展示的时间不得少于2日。

　　3. 拍卖实施。

　　拍卖实施是通过现场拍卖达成交易的过程。拍卖实施分为以下几个步骤：

　　第一，现场拍卖。即由拍卖师主持，首先宣布拍卖规则和注意事项，其次正式进入竞买程序，其程序为：拍卖师开叫价——竞买人应价——其他竞买人轮番应价——最后是击槌成交。应价的规则为：一是必须高于叫价或前一个应价，二是应价必须高于或等于拍卖师宣布的加价幅度，三是相同应价以最先应价为准，四是应价必须在拍卖师击槌前完成，五是应价不得反悔。击槌是拍卖师以槌击板表示成交的特定行为。现场拍卖依法应制作拍卖笔录，拍卖笔录由拍卖师、记录人及成交后的买受人签名。

　　第二，成交付费。现场拍卖成交后，拍卖人与买受人应签署拍卖成交确认书。与此同时，买受人应交付所有费用。最后，拍卖人应交付拍卖品及有关凭证和资料。如买受人不能一次性付清所有费用，应向拍卖人支付拍卖成交价20%以下的定金，并约定付清全部费用的时间，全部费用付清后方可提货。定金适用合同法的有关规定。

　　第三，履约。履约是在拍卖成交后由拍卖人按委托合同将拍卖所得价款交付委托人，并收取佣金和相关费用，同时向买受人交付拍卖标的物。如买受人未付清价款前，拍卖人交付拍卖标的物，应对委托人承担付款的责任。

　　4. 再行拍卖。

　　再行拍卖是就同一委托人委托的同一拍卖标的物由原拍卖人进行第二次或者多次拍卖。出现下列两种情况之一时进行再行拍卖：

　　第一，首次拍卖未能成功;

　　第二，初次拍卖成交后，买受人拒绝交付价款或者不按时交付价款，使拍卖程序无法正常终结，拍卖人与委托人可商量再行拍卖。这时，拍卖人与委托人无须签订新拍卖合同，其损失由原买受人承担。

　　5. 拍卖费用和佣金。

　　拍卖费用是委托人因撤回委托或者拍卖未成交而需要向拍卖人支付的金钱;佣金是买受人在拍卖成交后向拍卖人支付的金钱。委托人撤回拍卖标的的或者拍卖未成交的，应当向拍卖人支付约定的费用;未作约定的，应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。

　　卖成交后，委托人、买受人应当向拍卖人支付约定比例的佣金;对佣金比例未作约定的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价5%的佣金。拍卖人收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。对此规定，见《拍卖法》第29条、第56条、第57条的规定。

　　(二)拍卖方式

　　拍卖方式是指在拍卖时竞买人表达自己竞买意志和愿望的方式。常见的有增价拍卖、减价拍卖、密封递价拍卖、有声拍卖和无声拍卖。

　　1.增价拍卖，是指在拍卖中竞买人的报价按照由低到高的规律依次递增，价格走向只增不减，直至竞买人的最高报价被拍卖师确认成交。这是拍卖业中采用最广泛的拍卖方式。

　　2.减价拍卖，是指在拍卖中价格走向逐步降低的拍卖方式，是拍卖师从一个事先确定的价位开始按照既定的减价幅度，遵循由高到低的规律，由拍卖师依次报价，直至被确认成交。这种方式与增价拍卖相比，可以缩短拍卖时间，提高拍卖效率，大多适用于鲜活物品的拍卖。增价拍卖和减价拍卖最大的不同在于竞买人的法律地位，在增价拍卖中，竞买人是要约发出人，拍卖师的击槌是承诺，在减价拍卖中，竞买人的应价是承诺，拍卖师的报价是要约。

　　3.有声拍卖是在拍卖现场，竞买人的报价或者应价通过口头方式予以表示，无需其他辅助手段。

　　4.无声拍卖是指在拍卖现场，竞买人不是发声报价，而是通过举牌或约定的手势等方式进行报价或者应价。

　　(三)拍卖规则

　　拍卖必须要遵守以下四大规则：

　　1.瑕疵请求规则。

　　这一规则要求委托人应向拍卖人、拍卖人应向竞买人说明拍卖标的物的瑕疵，告知后，竞买人对已告知的瑕疵即丧失请求权。

　　如果瑕疵是显而易见的，不经告知仍可发现，委托人、拍卖人即使未告知，对瑕疵也不负担保责任。

　　委托人、拍卖人不尽瑕疵告知义务，买受人可主张拍卖无效。委托人和拍卖人对因此而给买受人造成的损失应根据过错原则分担责任。因买受人的疏忽或者误解购买了带有瑕疵的拍卖品，或者瑕疵是由买受人自己的过错造成的，委托人、拍卖人则不承担瑕疵担保责任。

　　拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。

　　因未声明瑕疵而请求赔偿的诉讼时效期间为1年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。

　　2.底价规则。

　　这一规则是指委托人可以就拍卖标的物确定一个最低价格，又称保留价，竞买人的应价结束时，其最高应价仍低于此价的，拍卖师应宣布拍卖不成交。在这一规则中，拍卖师必须遵循委托人所设定的最低拍卖价格。拍卖人对抗底价的行为无效。

　　3.价高者得规则。

　　这一规则是指在拍卖中经过竞价，拍卖标的物属于出价最高的买主。在拍卖中，底价规则可以对抗价高者得规则。

　　4.禁止参与竞买规则。

　　这一规则即禁止委托人、拍卖人参与竞买。拍卖人及其他工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。委托人也不得参与或委托他人参与竞买自己委托拍卖的物品。

　　《拍卖法》规定的法律责任是指委托人、拍卖人、竞买人以及国家机关违反法律规定时而实施的非法委托、瑕疵隐藏、违禁竞买竞卖、恶意串通、不正当收取佣金等行为所产生的法律后果。

　　第三节　 招 标 投 标 法

　　《招标投标法》内容较多，本节从考生的需要出发，进行了详细、重点归纳，删除了几乎全部为考试所不必需的内容，希望考生详细掌握在本节逻辑结构下的重点内容。

　　所谓招标就是指招标人对货物、工程和服务事先公布采购的条件和要求，邀请投标人参加投标，招标人按照规定的程序确定中标人的行为。

　　所谓投标是指投标人按照招标人提出的要求和条件参加投标竞争的行为。

　　从《合同法》角度看，招标是要约邀请，投标是发出要约，这两种行为都属于订立合同的预备阶段，是交易活动中的两个主要步，它们具有公开性、公正性和投标一次性等显著特点。

　　依照《招标投标法》第3条的规定，必须进行招标投标的项目主要包括以下三类：

　　第一类：是大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;

　　第二类：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

　　第三类：使用境外贷款、援助资金的项目。

　　在这三类项目中，实行招标的内容包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，都必须按照《招标投标法》规定进行招标。

　　《招标投标法》第4条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”

　　涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

　　一、招标

　　(一)招标的方式

　　招标的方式包括两种：公开招标和邀请招标。

　　《招标投标法》第10条规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”

　　公开招标的投标人具有不特定性，而邀请招标的投标人具有特定性。

　　(二)招标人和招标代理机构

　　招标人是依《招标投标法》的规定提出招标项目并进行招标的法人或其他组织。依照《招标投标法》的规定，这里的招标人不包括自然人。

　　招标人必须具备法定的条件：

　　(1)招标人应当有进行招标项目的相应资金或资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明;

　　(2)招标人提出的招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。

　　招标代理机构是指依法设立从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省一级人民政府的建设行政主管部门认定，从事其他招标代理业务的招标代理机构其资格认定的主要部门由国务院规定。

　　招标代理机构应当具备下列条件：

　　(1)有与其业务相应的营业场所和相应的资金;

　　(2)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;

　　(3)有在招投标领域工作满8年并具有高级技术职称或者具有同等专业水平的、可作为评标委员会人选的技术、经济等方面的专家库。

　　招标人有权决定自行办理招标事宜或者委托招标代理机构代为办理，委托办理的招标人有权选择招标代理机构。

　　(三)招标程序

　　1.招标公告及投标邀请书。

　　公开招标的应发布招标公告，发布招标公告应通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介进行，招标公告应载明法定的内容。邀请招标的应发出投标邀请书，投标邀请书应当向3个以上具备承办招标项目能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出。

　　2.对投标人的资格审查

　　招标人有权要求潜在的投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对其进行资格审查。

　　3.对招标人的禁止性规定。

　　(1)招标人不得向他人透露已获得招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况;

　　(2)招标人对其标底进行严格保密;

　　(3)招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视性待遇;

　　(4)招标人发布的招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者;

　　(5)招标人在确定中标前，不得与投标人就实质性内容进行谈判。

　　4. 招标法定时间。

　　(1)澄清或者修改时间的规定：《招标投标法》第23条规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

　　(2)投标人编制投标文件时间的确定：《招标投标法》第24条规定:“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。”

　　5.重新招标。

　　招标人收到投标文件后，如果发现投标人少于3个的，招标人应当依照《招标投标法》的规定重新招标。必须招标的项目在废标后，招标人必须依法重新招标。

　　二、投标

　　(一)投标人与投标资格

　　投标人是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。自然人只能成为允许个人参加项目的投标人，自然人作为投标人适用招标投标法关于投标人的规定。投标人应当具备承担招标项目的能力。

　　(二)联合体投标

　　联合体投标是指两个以上的法人或者其他组织共同组成一个非法人的联合体，以该联合体的名义作为一个投标人，参加投标竞争。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力，联合体各方应当具备相应的资格条件。

　　根据《招标投标法》第31条的规定，由同一专业的单位组成的联合体按照资质等级较低的单位确定资质等级。例如，对一项建设工程项目，有三个建筑公司组成一个联合体投标，这三个建筑公司的资质等级分别是一、二、三级，而这个联合体的资质等级只能确定为最低的一个等级——三级。

　　在联合体内部，联合体各方应当签订共同投标协议，明确各方在投标项目中的权利义务关系，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标后，应当由各方共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。フ斜耆瞬坏们恐仆侗耆肆合共同投标，不得限制投标人之间的竞争。

　　(三)投标人不得从事下列行为

　　1.投标人不得相互串通投标，或者与招标人串通投标;

　　2.投标人不得以行贿的手段谋取中标;

　　3.投标人不得以低于成本的报价竞标;

　　4.投标人不得以他人名义投标，或者弄虚作假骗取中标;

　　5.投标人不得排挤其他投标人的公平竞争。

　　三、程序

　　(一)开标

　　开标是指招标人将所有的招标文件启封。开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件预先确定的地点。开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。

　　开标程序为：

　　1.投标人或者其推选的代表、招标人委托的公证机关检查投标文件的密封情况;

　　2.拆封所有密封文件并宣读投标文件的主要内容;

　　3.进入开标过程并存档备查 。

　　(二) 评标

　　评标是指对投标文件按照规定的标准和方法进行评审，选出最佳投标。评标由招标人依法组建的评标委员会负责。招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位不得非法干预、影响评标的过程和结果。

　　评标委员会是由招标人依法组建的，由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成的，对投标文件进行审查、评选并最终确定中标人的临时性组织。

　　依照《招标投标法》第37条的规定，评标委员会成员为5人以上的单数，技术、经济等方面的专家不得少于专家总数的2/3。其专家由招标人从国务院有关部门或者省级人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中以抽签的方式确定，特殊招标项目可以由招标人直接确定。

　　评标委员会应当按照招标文件已经确定了的评标标准和方法进行评审，最终确定中标人。评标委员会必须遵守下列准则：

　　1.客观、公正地履行职务;

　　2.禁止非法接触投标人;

　　3.不得透露对投标文件的评审和比较，中标候选人的推荐情况，以及与评标有关的其他情况。

　　(三)询标

　　询标，顾名思义有询问探究的意思，是指评标委员会对评标文件中含义不明确的内容，要求投标人作出必要的澄清或者说明。投标人作出澄清或者说明不是随意的，澄清和说明的内容不得超出投标文件的范围，也不得改变投标文件的实质性内容。否则即等于投标人发出新邀约。例如，投标人在其澄清或者说明时增加了原投标文件没有的内容，改变了原投标文件的设计方案及价款等，都不符合询标的要求。

　　《招标投标法》第39条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”

　　(四)废标

　　废标是指在招标投标过程中，评标委员会对所有的投标文件进行评价、审查后，认为所有的投标都不符合招标文件要求，对其全部予以否决的法律行为。可见，废标并不是对某个投标或者某几个投标予以否决，而是对全部投标全盘否决，否则即不称其为废标。

　　废标之后，招标人应按照招标投标法的规定重新招标。

　　《招标投标法》第42条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”

　　(五)中标

　　中标即招标人或评标委员会最终选中投标人并使其中标的法律行为。中标以招标人向中标人发出中标通知书为标志。中标人确定后招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

　　中标通知书对招标人和中标人都具有法律效力，其发出后，招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目的，应依法承担法律责任。

　　自中标通知书发出之日起30日内，招标人和中标人应当就相互的权利义务关系签订书面合同。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。中标人应当按照合同的约定自己履行义务，完成中标项目，不得转让或变相转让中标项目。

　　中标人可以采取分包的形式将中标项目的部分工作再分包给其他人完成。分包必须符合下列条件：

　　(1)合同中约定允许分包或者分包已经招标人同意;

　　(2)分包给他人完成的是中标项目的部分非主体、非关键性工作;

　　(3)接受分包的人应当具备相应的资格条件并不得再次分包。

　　中标人对分包的项目向招标人负责，接受分包的人对分包的项目同中标人对招标人承担连带责任。