公司上诉建德公司代理合同纠纷

　　二 审 词 代 理

　　审判长、审判员：

　　我们接受上诉人南昌A公司的委托，并受江西华赣律师事务所的指派，担任本案上诉人南昌百瑞的上诉二审代理人。我们对本案的看法在《上诉状》中有很好的阐述，现就有关要点补充如下，供法庭审理时依法采纳：

　　一、一审判决认定事实和适用法律前后矛盾，与我国司法审判以事实为依据，法律为准绳的原则相违背。

　　一审判决一方面确认“2003年2月12日的产品销售代理合同是对此前9月16日签订的代理协议的完善、修改、补充、包容和替代两份应是相辅相成，密不可分的一体”，即承认百瑞按约定申请发货的事实，建德未能发货这一事实和建德要求调机请求同属该同一体合同调整，相互之间具有实质和形式的关联性。另一方面又不承认百瑞行使行履行抗辩权基于一个合同，没有因关系和关联性，言下之意，9月16日和2月12合同不是一个整体合同，因此，一审判决存在前后矛盾，我们还不论其所杜撰的所谓理论本身错误。

　　二、违约责任的构成不以合同中有违约责任的明确规定为前提。

　　一审判决认为“无论是双方签订的代理协议还是代理合同均没有关于建德公司未按要求发货的违约责任的规定为由错误的认为建德公司不承担违约责任。

　　而我国《合同法》第106规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符约定的，应当承担继续继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。即我国法律规定违约责任构成的前提是“不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的”，而不是一审法院认为的没有违约责任的明确规定就不成立(构成)违约责任。因此，一审法院连这一基本常识都没有搞清，就作出不追究违德违约责任的错误结果

　　三、没有法院的判决不等于没有债的存在，法院判决是对债(法律义务)存在的一种确认，而不是相反 。

　　一审判决声称：“百瑞公司认为建德公司负有赔偿义务，该义务既无法律规定，也无合同明文约定，是否赔偿尚需法院判决确定”为由以霸权主义的认为，百瑞无权先例先辩行抗辩权。

　　其实学了《法规学》和《民法学》的都知道债的发生原因，不是法院的判决，而是合同、侵权、不得当判、无因管理，如果照一审判决声称的所谓法学理论，那么社会经济生活中所签订的一切合同都是一纸空文，在法院判决之前，任何合同永远可以不去履行，因此国家制定法律是多余，显然不是这样。综上所述，一审法院判决所依据的几乎全部论据均站不住脚，二审法院理应改判。

　　四、 我方观点

　　1、A公司同建德公司签订两份，但一体的代理协议和代理合同可以认定A有货源的。

　　2、A公司财务和业务部门审核A公司经黄S签字同意认可并传真到建德公司的发货申请，审核发货本身就是其应履行的合同义务，而建德公司至今未向法院提供审核过程的证据，审核结果的证据。就凭此点足以认定建德违反合同义务，构成违约。

　　3、建德公司依约定应当履行交货义务;

　　4、建德公司没有履行交货义务;

　　5、建德公司未履行交货义务造成A公司损失不少于81610元。即法院判决的41610元和可期待利益损失40000元。

　　6、9.16协议和2.12合同的性质是代理合同

　　综上所述，请求人民法院依法撤销一审判决，并依法改判建德公司赔偿A公司损失8161及利息。

　　此致

　　南昌市中级人民法院

　　代理人：江西华赣律师事务所

　　律 师 章耀民

　　二OO四年五月二十六日