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证明责任的概念(2)
www.110.com 2010-07-27 15:53

  客观证明责任问题作为一个问题本身已经不再有什么大争论。不管是什么样的诉讼程序,也无论证明法如何构造,甚至也不管适用什么样的诉讼原则,都可能面临客观证明责任问题 。一种以前很有代表性的 ,现在尚未绝迹的相反意见 认为。只有在辩论原则主导的程序诉讼中才存在客观证明责任问题,该学说的错误在于混淆了主观证明责任与客观证明责任的要件,或者是没有看到,没有任何一种证明调查程序能够必然地查清所争议的事实。现在人们甚至已经认识到,只要不是象在刑事诉讼那样存在侦察机构一方,口头辩论原则与法官职权探知主义原则在对争议事实的认定方面并没有大的差别 。既然探知主义原则不影响研究客观证明责任规则的必要性,那么我们就必须抛开主观证明责任问题(参见第四章)。这说明 ,无论从理论还是实践上看,客观证明责任问题都更加重要。客观证明责任问题在任何诉讼中都可能具有实际意义,而与在由法官依职权取证的诉讼中,主观证明责任问题便被搁置起来,这是既成事实;此外,当证明已经向已经法官提供过了,至于证明系由谁提供已无关弘旨,主观证明责任问题同样失去了意义 。

  第三节 抽象与具体的证明责任  

  一、还有一组被忽视的概念就是抽象与具体的证明责任。两个概念的内涵都十分明确:如果人们抛开具体的诉讼程序,就一个要件事实发问,由谁负担在诉讼中对要件事实举证,那么谈论的就是抽象证明责任;如果把目光对准具体的诉讼,当法官已经获得一定的事实信息并且形成了暂时的心证,然后人们问,在这种情况下需要哪一方当事人去提供证据,这时指的就是具体证明责任。可见,具体证明责任与证明评价是分不开的,它与证明责任分配规范没有关系。

  在研究中,具体证明责任概念正日益被广泛地被使用 。如果不涉及到具体证明责任,就没有必要讨论与之相关的反义词本证与反证 概念。因此不能否认,“具体证明责任”这个提法容易滋生误解,因为这样一来就容易与客观证明责任牵扯在一起。事实上,客观证明责任已经由法律事先设定好了,因而它是抽象的。本文尚不能放弃具体证明责任这一概念,因为,毫无疑问,如果一方当事人的要对幸运的对方当事人(抽象意义上要负担证明责任的一方当事人)的本证或者反证寻求己方的举证,那么这无论如何也是一种责任 。况且现在具体证明责任概念正广泛地被使用,因此要回避它是不可回避的。但是应当牢记,具体证明责任这一提法已经偏离了原本意义上的证明责任领域。为避免误解,建议将该概念大致称之为“具体的提供证明责任”。 

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