一、 引言

　　网络结合了电脑技术与通讯技术之特点，以其信息量大，传输速度快，交互性强等优势，被誉为第四类媒体,并正以惊人的速度发展。据估计，在未来十年到二十年的时间里，网络的发展规模将超过出版、广播、电视等前三种媒体。信息高速公路和地球村的概念将在网络时代得以真正体现。而法律作为一种调整社会关系的手段，却因网络技术的超速发展，呈现出明显的滞后性，其中著作权的保护问题尤为突出，因此急需通过立法加以解决。

　　网络的著作权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织(WIPO: World Intellectual Property Organization)的关注和重视，各自都在积极地寻找对策。网络的发源地美国早于1995年即已提出全国性信息基础设施(National Information Infrastructure)报告并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》(THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT OF 1998);1996年9月欧盟执委会也颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》;最值得瞩目的是联合国下设的世界知识产权组织于1996年12月20日通过了由近一百六十个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的《WIPO版权条约》和《WIPO表演和录音制品条约》。除此之外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。

　　自1987年北京计算机科学研究所建成中国第一个究所建成电子邮件节点以来，Internet在中国已经取得了长足的发展，特别是1994年ChinaNet、ChinaGB、、CASNe及 及CERN四大互联网的开通运行，更是大大加快了Internet在我国前进的步伐。据估计中国的网民已经达到400多万，并正以150%的速度增长。同时中国的ISP(Internet Service Provider)也由1995年的四五家迅速发展到现在的一百多家，而准备注册的则达三四百家之多。网络的高速发展在给中国经济带来新的增长契机，促进社会主义精神文明建设的同时，也给中国的法律特别是著作权法带来了巨大的冲击。今年北京有关网络著作权纠纷的案件就有十件左右⑴，而在我国现行著作权法里却找不到任何有关网络著作权的规定，保护网络著作权的法律可以说是处于真空状态。因此,对网络著作权问题的研究在我国已具相当的必要性和紧迫性。本文试图对网络著作权的几个重要问题进行探讨，以求教于同仁。

　　二、网络的作品

　　在网络这个浩瀚的信息海洋里，包罗了生活、教育、经济、科技、政治、军事、宗教等各个领域的资讯，信息的获取没有时间与空间上的限制。但信息和有体物是不同的,有体物的利用以有体物的占有为前提，物的流通意味着其占有的转移因此物仅以单线状态一脉相传。与此相反信息是公共财富其利用不以占有为必要条件。同样的信息可同时为复数的人共同享有，在信息的流通过程中权利人与利用人之间呈网状的放射流通形态⑵。随着信息复制技术的发展，为了保证权利人能收回创作成本和获取一定的经济利益，激发权利人的创作积极性，从而推动人类文化事业的发展，世界各国都制定了著作权法，保护在文学、艺术、科学领域中有独创性并具有可固定性的信息(我国著作权法称为作品)，赋予权利人对信息一定期限的财产专有权。那么，在网络这个拟制世界(Cyberspace)中，处于流动状态的信息是否也应受到著作权法的保护呢?这个问题早已引起了世界各国的关注。

　　在网络里，信息庞杂

多样。对于那些没经过智力加工的信息，由于不符合作品独创性这一实质要件，因此也不能得到著作权法的保护。而对于经过智力加工并具有独创性的信息，由于它们在网络里存在的状态及传播的方式和传统作品不同，因此也就给人们带来了认定上的困惑。对于这些符合作品实质要件的网络信息我们可以称之为网络作品。

　　网络作品的存在与传播已不再借助于书、磁带、光盘等载体，而是以数字(0、1)的形式存在并在计算机之间流动。网络作品可分为两种：一种是进入网络前借助于磁带、光盘等传统载体而存在，只是通过扫描仪、键盘、摄像头等输入计算机，转化为计算机能识别的数字编码，然后经由计算机的组织、加工、储存工并在需要时把这些数字化了的信息重新以文字、数值、图形、图像、声音等形式表现出来，这种网络作品也可称为数字化作品;另一种则是从其被创作之时起就具有数字表达形式，直接以数字的形式存在于计算机里并在网络上传输，进入网络前根本没有在传统的载体上存在过，这种网络作品可称为数字式作品。计算机是十分复杂和有力的工具，它大大扩展了人类计算、选择、改编、展现、设计的能力和从事创作作品所需的其它工作⑶。而网络的加盟，以其超容量信息的优势，又使作者的创作活动更为简便，因此这种形式的作品将会越来越多。

　　我国现行的著作权法实施条例规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”一件智力创作成果要成为著作权法上的作品，第一、必须具有独创性。它指的是作品必须是作者通过自己脑力劳动产生的创造性智力成果，是作者运用自己的聪明智慧和独立构思，运用创作技巧和方法完成的⑷。第二、必须具有可复制性。作品应当能以某种有形形式复制，并能够被固定在有形的载体上为人们所感知。对于数字化作品，从传统载体到计算机存储器只不过是一种复制，并没有独立的创作行为，因此并不形成新作品;同时它并不因存在方式和传输方式的改变而丧失其本就具有的独创性和可复制性，因此它仍是作品。无论是该作品的原有形式还是数字化形式都应该受到著作权法的保护。如果有人擅自复制一项作品的数字化形式就如同擅自复制其原有形式应依据著作权法的原理认定其行为是否构成侵权是否应该承担法律责任。对于数字式作品，当然具有独创性，但其可复制性就较难把握了。传统作品因其有载体，因此其复制性也就较容易理解。但在网络空间，作品是以数字形式存在并在互联网上“流动”的。如果还根据传统的观念去理解就有点困难了。笔者认为，首先数字式作品的数字形式和作品的可被感知性是不相矛盾的，因为数字式作品借助于计算机等电子器械仍能为人所感知，我们不能因这种感知是一种间接的感知就否定它的可感知性，这与思想、方法等的不可感知性是有着质的区别的;其次数字式作品的“流动”性和作品的可被固定性也是不相矛盾的。数字式作品要进行传输，它必须先固定在ISP的服务器硬盘上，然后公众中的成员对这些数字式作品进行浏览时，还要暂时性的固定在自己主机的内存里或下载到主机的硬盘内，甚至还可打印到纸上或拷贝到脱机的数字存储器如软盘、只读光盘等。可见数字式作品也是可被感知和固定的，因此也具有可复制性，也应受到著作权法的保护。对此我国司法界已做出了肯定，《戏说MAYA》一案，法院认定电脑商情报社未经陈卫华同意把其个人主页上的《戏说MAYA》一文刊登于《电脑商情报》上侵犯了作者的著作权，也即认为数字式作品是受著作权法保护的⑸。

　　著作权法第三条根据作品的表现形式把作品分为文字作品、口述作品、音乐、戏曲、曲艺、舞蹈作品、美术、摄影作品、电影、电视、录像作

品、工程设计、产品设计图纸及其说明、地图、示意图等图形作品、计算机软件等。这里应指出的是网络作品并不是和这些作品并列的一种新类型作品，对于数字化作品，它在转化为数字形式之前是何种作品，数字化后仍应属同种作品，例如存在于书等媒体的传统文字作品，转化为数字化作品后仍应属于文字作品。对于数字式作品，同样应根据作品的表现形式对其进行分类。但对于网络环境下被广泛运用的多媒体(多媒体指的是在计算机程序的驱动下结合了数字形式的文字、图形、声音、动画并能被用户以交互方式访问的制品)⑹和数据库(数据库是指经系统或有序安排，并通过电子或其他手段单独加以访问的单独的作品、数据和其他材料的集合)⑺，由于它们可能集合了多种作品类型且具有一些传统作品所没有的特点，因此它们的归类以及如何保护等仍是个颇有争议的问题。

　　三、复制

　　网络的发展使得作品的传播速度变得极为迅速，传播的范围极为宽广，时间和空间的概念在网络世界里已变得特别模糊。同时网络技术的发展也使复制变得极为简单、便捷，并且复制件和原件几乎毫无差别。这给作品提供了一个广阔的前所未有的市场，但同时也给侵权提供了便利。

　　我国著作权法在该法第一节“著作权人及其权利”的第十条中规定了著作权的人身权和财产权。其中复制权是著作权人享有的最重要、最基本的财产权之一。《伯尔尼保护文学艺术作品公约》第9条第1款也规定作者“享有授权以任何方式或以任何形式复制这种作品的专有权”，这是一种广义的说法，它应该涵盖各种已知和未知的复制方式。笔者认为，一行为要被认定为复制，必须具备两个条件。首先，此行为应采用一定的方式对原作品内容的全部或部分重复制作。此种方式应包括我国《著作权法实施条例》列举的印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式，也应包括扫描、键盘输入以及储存等高科技复制方式，还应包括随未来科技的发展所产生的未知的复制方式。其次，该重复制作必须有一定的表现形态，能让人感知到原作品创作内容的存在。而此种感知可以是通过人的感官直接认知，也可以借助于电脑等机器的运作间接认知。

　　根据上述判断方法，将传统作品转化数字化作品或将数字信息存储于磁盘(diskette)、硬盘(disk)及其它各类光盘中，由于经由电脑等机器的运作，也能为人所感知，所以也应算作是一种复制。对于这点并没带来多大的争议。而至于把数字信息存储于内存、缓冲区等，由于信息存在的时间比较短，只要机器断电信息就会全部丢失，所以对此各国法学界意见不一。美国和欧盟都把这种暂时性的复制纳入复制的范畴里，世界知识产权组织在其起草《WIPO版权条约》时也认为应属于一种复制，但在通过时由于许多发展中国家的反对而删去了这一条。从我国著作权法第十条和计算机软件实施条例第三条(第5款规定复制指把软件转载到有形物体上的行为)来看我国所指的复制都是永久性的复制。但笔者认为，暂时存储的结果，仍是对作品内容的一种重复制作，使得在作品的“原件”之外存在另一份相同的作品;人们同样可以通过计算机的处理用显示器、音箱等外设感知作品，而且这种感知比传统方式的感知更真实、更具人性化的特点，人们甚至还可以对它进行修改、增删等操作，所以这仍是一种复制。作为保护人类智力成果的著作权法，应该紧跟时代步伐，反映每一次技术的革新，并对之产生反作用。网络信息时代，作品的形态和传播方式都呈现出和以往不同的特点，如果我们对著作权制度的认识仍囿于已有的观念，那么我们的著作权制度将会和时代脱节而难以发挥其应有的作用。而且，随着网络技术的发展作品的利用会越来越大程

度地依赖于暂时复制，那么不把暂时复制置于复制权的控制下，著作权人的权利的保护将无法保持原有的水平。

　　四、网络传输

　　作品在互联网上传输一般要经过下面几个步骤：一、把作品存进网络服务器的硬盘里，有的还要先把传统作品通过扫描等方式储存在计算机里，然后再存进网络服务器的硬盘里;二、公众根据需要访问服务器节点并由服务器把信息发送到自己ISP的网络服务器硬盘或内存;三、公众再把信息从自己ISP的服务器下载到主机的内存或缓冲区里，然后经由计算机的处理由显示器或音箱等输出设备把信息传递给公众。公众甚至可以把信息拷贝到磁盘、光盘或打印到纸张上等。在以何种权利更适宜运用于控制这种数字传输问题上，各国也产生了不同的解决途径。有的主张用发行权来保护著作权人的传输权，美国即采此主张，认为通过传输形式向公众发行作品和以其他更传统的形式向公众发行作品是一样的;有的则主张用传播权来保护著作权人的传输权，如欧盟即采此主张，认为应把网络传输定位为“公众传播的权利”，这种权利主要针对网络上按需传输，但不包括广播和私人间的通讯。世界知识产权组织也基本采纳了欧盟的主张⑻。在我国著作权法第十条列举的使用权项中只有发行权和播放权以及表演权(传播权中的一种，传播权在我国包括表演权、播放权、展览权、摄制电影、电视、录像权)所规范的行为和网络传输行为较相似。

　　我国《著作权法实施条例》第五条第五款规定：“发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。发行应具备以下条件：一是发行人必须是著作权人或经著作权人授权委托的人;二是必须把作品的复制品向社会公众散发，三是发行的目的是为了一定的经济利益。发行权的内容主要是著作权人有权决定是否发行其作品复制件，有权决定是自己发行还是授权他人发行，有权决定发行的数量、方式以及范围，并由此获得相应的报酬⑼。首先，网络传输发送方是通过电子脉冲把数字信息传输给接收方的，作者或经授权得以在互联网传输的人只是把作品发送到互联网上，向公众提供一种获取信息的可能性，公众可以根据自己的需要在自己选定的时间和地点从网上把数字作品下载到自己的计算机。因此作者或经授权得以在互联网中传输的人并没有向用户提供复制件，而是用户根据需要向服务器发出请求，然后由自己的计算机自动对作品进行暂时性的复制或由用户通过操纵计算机对作品做永久性的复制。这和发行权要求的必须向公众提供作品的复制品是不符的，进而由于公众并没得到特定的复制件，因而发行权的一次性用尽原则(也称发行权穷竭)也就无法适用了;其次，网络是一个具有开放和自由性质的世界，要实现作者对发行的数量以及范围进行控制的权利是不切实际的，同时《泊尔尼公约》第三条规定非为本联盟任何一成员国公民的作者，其作品首次在本联盟一成员国出版或在本联盟一成员国和一非本联盟成员国内同时出版的，应受到保护。发行一般是通过出版来实现的。在互联网中，由于作品发送到互联网就可能传遍地球的每个角落，这就意味着非成员国的作者的作品只要一上互联网就可以得到成员国著作权法的保护，这显然和《泊尔尼公约》的规定不符;再次，如果把作品在网上传输的权利定位于发行权，那么是否只要取得了现行著作权法上的发行权也就同时取得了在网络传输的权利，两种不同媒体上的传播方式都用发行权来定位是否合理，这也有待斟酌。因此，笔者认为在我国用发行权来定位作品的网上传输权是不合理。

　　根据著作权法实施条例第五条第三款的规定：“播放指通过无线电波、有线电视系统传播作品的权利”。播放权，又称广播权，指的是

著作权人或者经著作权人授权的人通过电台、电视台的无线发射、有线发射等传播作品的权利。首先，可以看出，我国著作权法对作品公开播放限于传统无线电广播和有线电视播送的范围内。不管是无线电广播还是有线电视播送，传输的都是模拟信息，而网络传输的却是数字信息;其次播放行为是单向的，而网络传输却是双向的，具有交互性和按需传输性;最后，传统无线电广播和有线电视播送并不产生复制的问题，而网络传输则基本上经历了一个复制、传输、复制的过程。因此，用同一种权利去规范两种不同性质的行为也是不可行的。至于表演权，我国著作权法实施条例第5 条规定表演指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表演、动作公开再现作品。但表演权主要适用于音乐和戏剧等作品，文字作品(除了口头作品)还有摄影、美术、图形作品等是不能表演的，但这些作品却是网络传输的主要客体，因此用表演权来定位网络传输也是不可取的。

　　基于上述原因，笔者认为我国著作权法应把网络传输权定位为一项新的使用权。它指的是作者或经授权的人有将作品通过网络向公众提供，使公众可以自选时间、地点和范围接触作品的权利。网络传输权应具有如下特征：1、网络传输权的主体应是作品的作者，作者有权把作品传输上网，也可以授权他人将其作品传输上网，他人未经许可不得擅自将作品传输上网;2、网络传输权的客体应是著作权法所保护的作品，既包括传统形式的作品(数字化后可在网上传输)，也包括直接创作于计算机上的数字式作品(可直接在网上传输);3、网络传输权保护的是通过网络这一特定的媒体向公众提供作品的权利，它有别于发行权和传统的传播权，一个人取得了发行权或传统的传播权并不当然的取得网络传输权，反之亦是;4、网络传输的对象必须是公众即为不特定的人和特定的多数人，既包括不特定的少数人及不特定的多数人，同时也包括特定的多数人，如果是私人则不涉及到网络传输权，而应根据使用的目的、作品的性质、对作品的销售量和使用的影响等因素考虑属于合理使用还是非法复制;5、网络传输权所规范的传输行为指的是提供作品这一初始行为，即只向公众提供了一种获得作品的可能性，至于公众中的成员是否已因此传输行为而接触到作品则不予考虑。

　　网络传输权的内容应包括许可权、禁止权和获得报酬权。许可权，即著作权人有权决定是否能够传输其发表、未发表的作品，如果著作权人不同意传输，则不能传输;获得报酬权，即著作权人对于传输其作品有权获得者报酬;禁止权，即著作权人有权声明不许传输其作品。如果他人侵犯了作者的传输权，应按著作权法第四十五条规定根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

　　五、网络的侵权责任

　　网络是个开放、自由的世界，但却不是个侵权者的天堂。网络中的信息有许多是都是受著作权法保护的，任何人未经著作权人的同意或授权而将作品置于网络上传输，根据著作权法第四十五、四十六条的精神，应负侵权责任。我国的司法实践已对此做出了肯定，六作家诉北京在线一案法院认为北京在线未经六作家的同意或授权将其作品传输上网应负侵权责任⑾。但对于用户借由网络服务业者(ISP)所提供的系统设备或服务进行的侵权行为，ISP是否也应负侵权责任，在我国现行的著作权法中找不到任何根据，在国际上也引起颇多争议。反对ISP负侵权责任的一方认为ISP只是提供设备和服务，并未参与用户的侵权行为，且并无能力控管所有借由其设备和服务传输的内容，若要求ISP负担过重的控管责任，则会不利于网络的发展甚至会侵犯用户的隐私权等。而主张让ISP 负侵权责任

的一方则认为用户的侵权行为是通过ISP的设备和服务实现的，ISP和用户有业务关系，最有可能知道用户的身份及了解用户的行为，进而阻止侵权行为，而且相对于著作权人而言，对于防止及遏阻侵害处于较有利地位，因此，对于同属无辜的两方，让ISP负责更合理。

　　ISP的责任问题实质上是非侵权行为人是否要对侵权行为人负担责任的问题。WIPO在1996年通过的两项条约中并未直接做出规定，只在设定对公众传播权的同时声明“仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播”⑿;美国的司法实践中则多采用非直接侵权责任即辅助侵害(CONTRIBUTORY INFRINGEMENT)及代理责任(VICARIOUS LIABILITY)来认定ISP的责巍5由于非直接侵权责任有时涉及的范围过宽，美?997年又连接出台了《1997年网络著作权责任限制法案》和《1997年数字著作权澄清及科技教育法案》，对ISP的侵权责任进行限制。后一法案甚至认为只有在ISP于接获通知后，未于技术上可行且经济上合理的情形下除去侵害资料时，才须对用户的侵害行为负责。德国的多媒体法也认为只有ISP知悉传输的内容为违法，且技术上可行及可被合理地期待将其阻绝不被接触时，始可科以责任。

　　从世界几个网络发展较快的国家及WIPO的规定来看，如果ISP只单纯提供网络服务和设备一般并不需承担责任，即使要对用户的侵权行为负责，也只限于在ISP对用户的侵权行为明知或可得而知并且除去侵害著作权作品的行为在技术上可行且经济上合理的情形。

　　⒈见最高法院知识产权庭法官到北京市法院调查网络知识产权案件审理情况，HTTP：//WWW.CHINAIPRLAW.COM

　　⒉中山信弘：《多媒体与著作权》，原出版者 东京岩波书店，1996年版 ，张玉瑞译， //ETIRI.BEIJING.CN.NET

　　⒊哈佛大学教授阿瑟•米勒著:《美国版权法规定下的技术与版权问题》，国家版权局编,《著作权的管理和行使论文集》，上海译文出版社，1998年版，第452页

　　⒋李建华、申卫星 主编:《知识产权法》，吉林大学出版社，1998年版,第 63页

　　⒌详见《东涛谈法》，计算机世界电子版,//WWW.CCW.COM.CN/99/LAW/c990603_01.HTML

　　⒍有关多媒体的论述详见薛虹:《因特网上的版权与有关权保护》，郑成思 主编,《知识产权文丛》第一卷，中国政法大学出版社，1999年版,第1—78页

　　⒎有关数据库的论述请详见董炳和:《数据库的法律地位》，郑成思 主编,《知识产权文丛》第一卷，中国政法大学出版社,1999版,第311—332页

　　⒏见WIPO COPYRIGHT TREATY，ACT 8

　　⒐李建华、申卫星 主编:《知识产权法》，吉林大学出版社，1998年版,第 90页

　　⒑详见WIPO COPYRIGHT TREATY “AGREED STATEMEN CONCERNING ARTICLES 10

　　⒒ 参见法律界人士评说六作家诉“北京在线”案//WWW.SJSTC.EDU.CN

　　⒓见WIPO COPYRIGHT TREATY，AGREED STATEMENT CONCERNING ARTICLE 8