作者：谢惠加

　　一、案情简介

　　原告Leslie Kelly，是一个专业摄影师，他拍摄了许多美国西部的照片。这些照片有的放在Kelly的网站上，有的放在其授权的网站上。被告Arriba Soft Corp.是因特网搜索引擎经营商，他的搜索引擎是以小的图片形式来显示　搜索结果，而不是以一般的普通文本形式。被告通过拷贝其他网站上的图片来建立他的　图片数据库。用户通过点击任何一个被称为“拇指”的小图片，就可以在Arriba的网页　上看到一个和原来的图片一样大的版本的图片。

　　当原告发现他的照片是被告搜索引擎图片数据库的一部分时，就向法院提起了侵权之诉，地区法院认为原告凭借被告没有授权复制和展示其作品，就已经取得了版权侵权的初步证据，但是根据美国版权法第107条的规定，这种复制和展示属于非侵权的“合理　使用”。原告针对这个判决提出上诉，上诉法院对原判结果作出部分维持，部分驳回的　判决。上诉法院认为在搜索引擎中对“拇指”图片的制作和使用是一种合理使用，但是　这种展示大的图片的行为则侵犯了原告所享有的公开展示其作品的排他权利。上诉法院　同时以指令的形式就损害赔偿和发出禁令问题发回重审。

　　二、判决要旨及评析

　　(一)网络版权复制权合理使用认定

　　美国版权法第107条规定了合理使用的四个构成要素，即：(1)使用的目的和特点，包　括这种使用是属于商业性的使用，还是属于非营利性的教育目的的使用;(2)享有版权　作品的特性;(3)与享有版权作品的整体相比，使用的数量和质量;(4)对于享有版权作　品的潜在市场或价值来说，使用所具有的影响。但必须明确的是，这四个要素只是原则　性而非排他性和决定性的规定。法官奥卡斯即指出：“这四个要素是合理使用规定所确　认的，与如何使用这一理论有关的要素。……他们是由法院给予公平的考虑来进行评估　或权衡的要素;他们不是单纯的跨栏，被告不会由于跳过他们就可以逃避责任。合理使　用的分析系由敏感的利益权衡构成，决非四个僵硬的标准。” 这　就是说法院在具体的案件中必须结合版权法的立法目的，根据具体的情况对其中的每个　因素再作深层的分析，然后再根据这四个因素总体上支持哪一方来决定是否属于合理使　用。

　　本案中，上诉法院对第一个因素的认定特别强调指出，不能仅仅以对他人版权作品的　商业性利用就否定“使用的目的和特点”支持合理使用的主张。而认为相反，对第一个　因素的认定具有决定性意义的应该是看新作品是否仅仅是原来作品的替代物，或者相反　增加了一些新的东西，并有着更深的含义、不同特征以及用新的表达形式、意义或者信　息来改变原来的作品等。如果属于后者，那么即使其是对他人版权作品进行商业性的利　用，也应该认定该因素是支持合理使用的。本案中被告虽完整地复制原告的图片，但这　些图片是以“拇指”图片形式存在，因此其起到与原告原始图片完全不同的功能。 　被告搜索引擎的功能是作为一种工具，帮助检索和获得因特网上的图片及其网址。用户　不可能放大这些“拇指”图片，并对其以艺术的目的加以使用，因为这些图片与原始图　片相比具有较低的分解度;任何对图片的放大行为都会导致图片严重丧失清晰性，进而　使其不适合作为展览的素材。被告对图片的使用与原告自己以提高公众获得因特网上的　艺术表达形式的使用目的相比，所起的功能是不同的。因此，被告的使用并不是替代原　告的使用，而是使图片产生了不同的使用目的。因此，被告虽对“拇指”图片进行商业　性利用，但这种使用是

经过改变的，具有创新的因素，所以第一个因素支持被告。

　　在对第二个因素的认定上，上诉法院认为作品是否发表也是决定能否对其主张合理使　用的一个重要因素。一般来说，作品的发表权比其它的财产性权利具有优先性。使用未　发表的作品的一般来说是很难主张合理使用的。同时法官还引用先例指出：“本质上属　于创造性的作品比那些建立在事实基础上的作品更符合版权法保护的目的。” 这就是说对他人版权素材的使用是否属于合理使用还必须 考虑到原来作品的创造性，对创造性作品的使用会妨碍对合理使用的主张;而对建立在 事实基础上的作品的使用则相反。由于本案中上诉法院认为原告的美术作品具有创造 性 ，并且已经发表，因此，第二个因素支持原告的主张。

　　上诉法院在适用合理使用的第三个因素中，认为大批量的复制本质上并不排除合理使　用，但复制一部完整的作品会妨碍对合理使用的认定。“然而，可允许复制的程度根据　使用的目的和特性是具有很大的不同的。” 如　果第二个使用者仅仅复制符合其需要的部分，合理使用规则是不会反对这种行为的。本　案中，被告虽确实是完整地复制了原告的每一幅图片，但从复制完整图片进而使得用户　可以辨别这些图片，并决定是否进一步搜索关于图片的原始网站的信息的角度看，被告　的上述完整的复制行为是必须的。如果被告仅仅是复制图片的一部分，那么用户是很难　辨别这些图片的，这进而会抑制该搜索引擎社会公用之发挥。作为结论，法院认为这个　因素既没有支持也没反对其中任何一方。

　　在最后一个因素的认定上，上诉法院认为必须考虑没有限制的和大规模的复制使用行　为是否会对原作的潜在市场产生实质的不利影响。一个经过改变的作品对原来作品的潜　在市场的不利影响远比那些仅仅是版权作品的替代品的要小。本案中，被告在“拇指”　图片中使用原告的图片并没有损害原告图片的市场或价值。 当用户在显示“拇指”　图片的页上输入和原告的图片相关的词语时，这个搜索引擎会引导用户到原告的网站上　，而不是避开原告的网站。尽管用户对图片本身比对网页上的其他信息更感兴趣，他们　仍必须到原告的网站上去欣赏完整尺寸的图片。这些“拇指”图片是不可能替代完整尺　寸的图片的，因为其一经放大，就会丧失清晰性。如果一个用户想观看或下载一个效果　较好的图片，他必须访问原告的网站。同时无论被告这些“拇指”图片，存在于何种数　据库中都会发生与上述相同的效果。因此，这种“拇指”图片的复制行为并没有影响到　原告网站的用户访问量。

　　此外，被告对原告图片的使用同样不会损害到原告销售或许可其他完整图片的能力。　被告并没有销售或许可他的“拇指”图片给第三方。由于这些“拇指”图片分解度较低　，所以任何人下载这些“拇指”图片都不可能成功地销售完整尺寸的图片。因此，被告　对“拇指”图片的制作和使用并没有损害到原告图片的市场或图片本身的价值。因此，　上诉法院认为合理使用的第四个因素支持了被告的主张。

　　最后上诉法院在综合考虑合理使用的四个因素之后，认为其中两个因素支持被告，一　个中立，一个稍微支持原告。因此上诉法院最终得出结论认为被告在他的搜索引擎中以　“拇指”图片的形式使用原告图片的行为，是属于合理使用。

　　(二)网络版权展览权合理使用之分析

　　上诉法院在认定被告通过“点小图看大图”的方式展示原告的图片是否属于合理使用上，又围绕美国版权法第107条规定的合理使用的四个因素来展开认定。

　　在第一个因素的认定上，上诉法院认为不同于“拇指”

图片的使用，展示原告完整尺寸图片并没有提高被告搜索引擎的搜索功能。

　　该完整图片并不是作为获得其他网站上的信息的渠道，其图片本身可以说是作为一个最终的显示结果。尽管搜索引擎的用户能够和原告网站上完整尺寸的图片进行链接，但是仅仅搜索图片的用户就不需要这样做。因为被告站点上完整尺寸的图片基本上能起到作为解释和艺术表达的功能，而且该搜索引擎在不提供这些完整图片的情况下，也能正常发挥其本身的功能，因此这就和原告图片的使用目的存在相同之处。此外，被告的行为不仅仅在使用目的上是相同的，而且没有在图片中增加新的表达从而对其进行改变。把图片放置于“取景框”中或者把图片放置于相近的文本内容上并说明其尺寸和原始网站并没有对图片产生新的表达形式或含义。最后上诉法院认为，被告并没有改变图片的使用目的和性质，被告图片构成原告图片的代替。因此，合理使用的第一个因素支持原告。

　　第二个因素关于版权作品的性质的分析则和上述关于合理使用的讨论一样，因为所涉及原告的图片仍然是版权图片，因此和前面的情况相同，这个因素支持原告。

　　上诉法院认为在适用合理使用的第三个因素上，被告展示了整幅的图片，这就妨碍了对合理使用的认定。虽然提供完整图片符合被告希望让用户不用到其他站点就能看到完　整图片的目的，而这个目的是不合法的。因此，复制完整的整幅图片的展示不是合理的　。第三个因素支持了原告。

　　上诉法院对最后一个因素的分析认为，被告让用户在他自己的网站上点击“拇指”图　片，就能看到原告完整尺寸的图片的行为，已经损害了原告的所有市场。用户不再需要　到原告的网站上去看完整尺寸的图片，因此阻止了用户访问原告的网站。另外，用户能　够从被告的网站上下载这个点击放大后的完整尺寸图片，然后可以自主地对图片进行销　售或许可。这样就减少了原告网站的访问者的数量，更甚的是会增加其他人对其图片进　行掠夺的机会。这些行为会对原告原始作品的潜在市场产生实质性的不利影响。基于此　原因，第四个因素明显的倾向于支持原告。

　　最后，作为结论，上诉法院认为合理使用的四个因素都支持原告。因此，合理使用的　原则并不允许被告通过线内链接的或取景的方式在其个人网站内容上展示原告的图片。

　　三、判决的启示

　　通过上述的分析我们可以看到，美国法对版权合理使用的规定是既具有原则性，又具　有灵活性、可操作性的。这为法院把该标准适用于快速变化的因特网领域留下了制度空　间，并且在实践层面上也发挥了较好的作用。美国法院对合理使用四个因素的认定都紧　紧围绕着版权法鼓励创新的立法目的而展开。其中新作品对原来作品的改变程度以及是　否对原来作品的潜在市场存在影响，又是认定合理使用的关键因素。

　　我国版权法第22条、第23条规定了版权的权利限制，但是对商业性的复制是否可以构　成合理使用却缺乏相关的规定，且在实践上认识也不一致。该案的判决给我们这样一个　启示：在网络领域，对他人作品的大量、完整的复制是否就一定属于侵权行为不能作简　单的回答。大批量的复制本质上并不排除合理使用，而复制一部完整的作品仅仅会妨碍　对合理使用的认定。并且可允许复制的程度，根据使用的目的和性质是具有很大的不同　的。如果第二个使用者仅仅复制符合其使用目的所需要的部分，即使存在大批量、完整　的复制也应认定为是一种合理使用的行为。因此，在快速变化的因特网世界，我们必须　根据使用人的使用目的，从版权法鼓励创新的立法目的出发来认定合理使用，不能仅凭　使用版权作

品数量的多少来确定。版权法的立法目的在于鼓励创作、提高整个社会的创　造性，而此目的必须在权利人的利益和社会公众利益的平衡中才能实现。过于强调版权　保护会损害公众从社会文化的进步中获益，更可能抑制技术的发展。复制权作为“属于　著作权精髓的权利” ，对其合理使用做出单独、详　尽的规定将有利于整个版权法目的的实现。但我国对网络版权合理使用规则没有专门的　系统立法，相应的理论研究也有待加强 。故本文认为可在版权法的修改中增加类似美国合理使用的一般条款的规　定，使其具有原则性与可操作性的特点，进而适用于网络环境。这既有的制度规范可作　为我们的基础。

　　《伯尔尼公约》第(1)款在对复制权作了原则性的规定之后，第(2)款规定了复制权的　例外：“本联盟成员国的立法可以准许在某些特定的情况下复制上述作品，只要这种复　制不与该作品的正常利用相冲突，也不致不合理地损害作者的合法利益。” 该款规定表明一行为要符合复制权例外的合理使用必　须同时具备以下两个要件：第一，复制不与作品的正常利用相冲突;第二，复制不致不　合理地损害作者的合法利益。在这里需要注意的是，第二个条件所必须考虑和判断的不　是有没有损害的问题，而是这种损害是不是属于不合理，因为所有的复制具有一定程度　的损害。因此，我们可依据《伯尔尼公约》的精神，制定适应于我国实际情况的合理使　用规则，从而应对错综复杂的版权合理使用的认定。

　　同时，该判决也提醒我们必须重视展览权的经济价值，注意区分网络版权的复制权与　展览权的两种不同侵权行为，并对展览权的侵权是否属于合理使用作出重新的界定。展　览权主要是指对美术作品、摄影作品等享有的经济权利。但是，在传统的版权领域，展　览权的经济利益并不明显，因此并不是大多数国家的版权法中都规定此权利。《保护文　学艺术作品伯尔尼公约》中，虽然出现过“展出”这个词，但却没有展出权这项经济权　利。它只是在解释艺术品的“展出”并不能构成出版时，使用这个词的。 但是，随着网络技术的发展　、应用，展览权的经济利益日渐突出。例如，本案中通过“取景”程序和线内链接的技　术，在布满自己的广告或标语的网页中展示他人图片的行为， 就属于通过侵犯他人的展览权，进而侵害他人　的其他经济利益的行为。

　　可以预见，随着网络技术的发展，展览权的经济利益将出现更多的新的实现形式。对　他人作品的展览可能并没有损害到作品本身的市场或价值，但是却可能损害到该作品的　展览可能给权利人带来的其他经济利益。在此情况下，我们应认定为此种展示他人作品　的行为是侵权行为。我国版权法在第十条第(八)项规定了展览权，这为我国将来处理类　似的案件留下了制度空间。但是，如何认定网络环境下展览权的合理适用与侵权行为，　我国尚缺乏成熟的理论研究和相应的司法实践。由于美国的该判例在侵权的方式上具有　代表性，因此其相应的司法判决可为我们未来处理类似的问题提供有益的借鉴。