私有协议垄断问题

　　美国当地时间2003年1月22日，全球最大的网络设备制造商思科系统公司和思科技术公司(以下统称“思科”)在美国德州马歇尔的联邦地区法院向我国最大的电信设备制造商华为技术有限公司及其在美国的2家子公司华为美国公司和FutureWei技术公司(以下统称“华为”)提起诉讼，指控华为侵犯其知识产权。思科在长达77页的起诉书中指控华为抄袭其命令行界面，拷贝其用户文档，拷贝IOS源代码，侵犯其在美国的专利，采用其术语和模型号，并提出了多达21项的诉讼请求，涵盖了从版权、专利、商标到不正当竞争等知识产权的几乎所有范畴。3月，华为全面反驳了思科的指控，并提出三项反诉：华为对思科的专利不构成侵权、判决思科专利无效及思科不公平竞争。同时，华为还向法院提出了对思科初步禁止令动议的反对意见。

　　对于思科和华为在美国的知识产权纠纷，思科称这是公司成立17年来首次主动起诉，而华为则称这是公司成立15年来首次被起诉。这场知识产权纠纷中的是是非非和最终的结果要由美国陪审团和法官根据美国法律进行审理、裁决，这里不对其加以评论。但是，在中国“入世”后发生在这两家有影响的中外企业之间的知识产权纠纷，特别是涉及到思科的“私有协议”问题，促使我们对相关的法律问题进行认真的思考。比如，涉及国家信息安全领域的标准管理问题，知识产权保护的合理与适度问题，知识产权滥用的法律控制问题，市场自由公平竞争的维护与反垄断问题等。这里，仅就受到广泛质疑的思科“私有协议”不正当限制竞争问题作一初步分析。

　　标准、协议对通信网络互联互通的实现非常重要。现代通信网络是一个复杂的大系统，由众多的设备、通过复杂的流程才能实现通信功能。由于互联互通是通信网络的基本要求，为了实现互联互通，各种设备必须遵循共同的规范和约定，这就是通信标准或协议。标准有“法定标准”和“非法定标准”两类，前者为国际或国家标准化组织批准和发布，后者是未经任何标准化组织，为广泛实际应用所认可的事实标准。事实标准又有公开与不公开(包括不转让、不授权)两种。不公开的事实标准可称为“私有标准”或“私有协议”。所谓“私有协议”，是指在国际或国家标准化组织为实现通信网络的互联互通而建立相关标准和规范之前，某公司由于先期进入市场，而自己形成的一套标准。就是说，私有协议是未经国际或国家标准化组织审查、采纳、批准，具有封闭性、垄断性等特点的非法定的、事实上的标准。其在本质上是企业内部发展、采用的标准，除非授权，其他企业一般无权使用该协议。这与国际标准或者国家标准即使涉及到知识产权也必须是公开的、可授权的情况明显不同。由于它是企业自己制订的，主要用途和目的是在其企业自己生产的设备之间使用，协议实现细节和关键内容不对外公开与授权，利用不当，容易形成不公平竞争和封闭市场。如果一个通信网上大量存在“私有协议”，现行网络或用户一旦使用了它，就会形成对其协议的依赖，以致后进入的厂家必须提供采用这种私有协议的设备，才能够与网内早已存在的原来设备互联互通，否则，后进入者根本不可能有机会进入现行网络。

　　思科还通过另一种方式，使其“私有协议”发挥作用。随着国际标准、国内标准的出现、越来越完备，思科公司变换应对策略，在其开发、设计中既有通行标准，又有其私有协议。在送国家入网检测时，使用标准协议，但在网络实际使用时，由于网上存在早期使用私有协议的思科设备，为了互通，全网自然又变成了私有协议在起作用(不排除为了屏蔽其他厂家进入，故意使用非标准协议)。对于其他后进的企业，为了能够将设

备卖进现行网络，也不得不支持这些私有(非标准)协议。一旦这种情况出现，这些企业就可以使用“侵权大棒”对后进企业诉诸法律，最终还是表现为排它性。

　　思科的私有协议造成了用户严重依赖单一供应商的局面，阻碍了其他企业公平竞争和自由发展的权利，这不仅损害了用户的利益，阻碍行业的发展和创新机制，危害到我国的国家安全和经济信息安全，而且也会严重破坏自由公平的市场竞争。由于数据通信网络(互联网)的发展非常迅猛，思科借助其市场垄断地位，使其“私有协议”成为招标的事实标准。思科在采用私有协议的同时并以不许可给任何其它企业的方式，阻止不同企业设备的互联互通，设立技术、市场壁垒，在招标过程中使其竞争对手难以对它形成实质竞争。对此，《什么阻断了投标路》一文的报道作了深入的揭示。[2] 思科通过在市场上推广私有协议，逐步获得并进一步维持和强化了其市场垄断地位，排挤了相关市场上的实质竞争。如果有企业采用其私有协议，就要受到来自其法律上的打击，私有协议已帮助它消灭了三代竞争对手，华为因发展迅速而被其视为第四代竞争对手，但目前双方的实力相差悬殊，因此其至今无实质性的竞争者。由于思科的长期垄断地位，已很难找到完全没有思科设备的网络和市场，其他企业完全处于劣势，很难与其进行公平竞争，一些国际巨头也因此失去了竞争能力。各企业要么不采用思科私有协议从而退出竞争，要么为满足用户建网要求被迫按照其私有协议提供设备而冒着被思科以有关侵犯专利权或商业秘密为由的指控、打击的风险。华为这次就是应美国客户的要求提供了私有协议而遭到思科的起诉的。总之，思科通过其私有协议使数据通信市场成为了其长期封闭的市场。

　　一些媒体在报道中还多次提到，2002年思科专门设立Beat Huawei(打击华为)组织，并在其内部网上设立专门主页，供其全球员工讨论如何打击华为。对于思科的这种行为，如果不构成其在外部滥用垄断地位(包括“私有协议”)行为的一部分，而仅表现为其内部针对竞争对手的一种竞争策略，那么它还不能构成反垄断法上的违法行为。