对未注册商标的法律保护

　　1、 英美法系

　　英美法系国家，在商标权的获得上，采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。相对应的，其商标的保护也可分成普通法上的保护和制定法上的保护。

　　未注册商标在商标制定法上所获的法律保护主要即集中在有关商标权产生的规定方面。在美国，传统上商标权只能通过使用而获得。后来，虽引进了注册制度，但使用作为申请的先决条件，仍然是商标权产生的一条必经之路。1988年美国对商标法进行了较大的调整，即商标申请时只要有使用的意图，而不要求必须先使用，较之过去的确松动了不少，但是必须先使用才能实际注册，并且对“商业中使用”做了更严格的定义，使用必须是“充分的使用”(sufficient use)而非“象征的使用”(token use)，“充分的使用”是指在商业活动中真实而有效的使用商标，让商标发挥其指示商品来源的作用，“象征的使用”是指有关商标的使用只是象征性的使用，而非正常商业活动中的使用商标，并没有起到指示商品来源的作用。 这无疑对那些抢注他人未注册商标者关上了大门。当两个以上的厂商申请将相同或相似的商标注册于同一商品或同类商品时，英美法系国家采取了先使用主义，而不象大陆法系国家那样采取先申请主义，这也是英美法系国家在商标制定法上所提供的对于未注册商标的一点保护。

　　事实上，在英美法系国家，对于未注册商标的保护，更主要是通过普通法上的假冒(Passing-Off)之诉来进行的。在英国，“假冒是一种侵权行为，可称为普通法上的商标法。……假冒侵权保护的范围远大于商标，当事人往往就未经注册的商标提出假冒之诉”。 假冒之诉适用于下述情形，即一人效仿另一人的商号或产品的外表、名称、装潢或其他特征，使公众感到迷惑，甚至相信他的货物或商号就是另一人的货物或商号。依照英美普通法，提起假冒之诉须满足一定的条件，：①商标须与商品或营业相结合使用，且已经有足够的商誉。②被告的仿冒有致他人混同使用之虞。③被告的仿冒行为对原告的商誉已经或可能造成损害或伤害。 假冒之诉，在英美法系，属于反不正当竞争的范畴，其理论基础是防止诈欺和不诚实交易以及促进完整的商务与公平竞争。

　　2、 大陆法系

　　①反不正当竞争法保护

　　日本的《不正当竞争防止法》第1条就规定，使用相同或类似于众所周知的他人姓名、商号、商标或其他标记，或者销售、散发、出口使用此标记的商品，造成与他人的商品或服务混淆的，商业利益受损害的人可请求停止该行为。这里的众所周知商标一般即指的是在地方知名的未注册商标。 韩国《不正当竞争防止法和商业秘密保护法》通过制止仿冒等不正当竞争行为，对未在韩境内注册的知名商标提供有效保护。根据该法规定，这种不正当竞争行为是指通过对他人在韩国境内的知名商标作相同或近似使用，造成与他人商品产生混淆。我国台湾地区于一九九三年开始实施的《公平交易法》于第三章，专章订明“不公平竞争”，规定用来保护知识产权，补充商标法无法涵盖的部分。

　　②《商标法》

　　1996年《德国商标及其他标志保护法》第4 条规定了商标保护产生的三种途径：①注册;②在商业交往中使用，只要该使用在相关交易圈内取得了信誉，作为商标获得承认;③若是《巴黎公约》第6 条所指的驰名商标，则自动得到该法的保护。这里的第二种情形，指的便是未注册商标;而第③项中的驰名商标，根据《巴黎公约》的精神，并不以注册为限。该法第12条又规定，未注册但已取得声

誉的商标，可以对抗注册商标;未注册商标权人可依第4条的规定，请求撤销与其相同或相似的注册商标，并可禁止该注册商标在全国范围内使用。 意大利商标法第9条赋予在先使用人继续使用并不驰名或者仅有地方知名度的商标的权利。

　　③法国

　　在法国，未注册商标是通过不公平之诉来保护的。法国学者在理论上将不正当竞争视为民法上的侵权行为，因而，对于不正当竞争行为的制裁，是依据《法国民法典》第1382、1383条等有关侵权行为的规定，借助于民事责任的一般原则来进行的。法国并无专门的制止不正当竞争的立法，未注册商标也依此之一般法律原则来获得法律保护。不公平之诉的提起需具备两个条件：①原被告有竞争关系;②原告有损害。

　　3、 我国对未注册商标的保护

　　现行的法律制度并无完整的未注册商标的保护机制，相关的法律条文散见于各项法律当中。

　　①《商标法》

　　2001年修订的《商标法》第13条第1款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。可见，我国商标法对未注册的驰名商标和有一定影响的商标的保护提供了法律依据。另外，第41条规定，已经注册的商标，是以欺骗手段或者不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标，这也是对恶意抢注的禁止。

　　②《反不正当竞争法》

　　《反不正当竞争法》第2条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。抢注未注册商标，直接仿冒未注册商标等行为，应该是违背了此法律规定的精神。如果未注册商标构成了知名商品的名称、包装或装潢或者它们的重要组成部分，则可援用该法第5 条的规定，来保护未注册商标。

　　③《民法通则》

　　《民法通则》第5条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人

　　不得侵犯。未注册商标所有人通过对未注册商标的长期使用，建立了一定的商誉，其对未注册商标理所当然的具有合法的权益，这种权益应当为民法所保护。他人违反公平与诚信原则侵害其利益的，未注册商标所有人有权请求法院予以保护。《民法通则》关于姓名权、肖像权、企业名称权、名誉权的规定，也可为未注册商标提供一些补充性保护。

　　④《著作权法》、《专利法》

　　当未注册商标构成作品或该产品获得外观设计专利时，也可得到《著作权法》、《专利法》一定的保护。