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我国物权立法应采纳物权行为制度(3)
www.110.com 2010-07-12 09:36

  另外重要的一点是否定了物权行为的债权形式主义模式下公示(登记或交付)的性质将如何理解?有学者将其解释为事实行为,但我们知道事实行为是不可撤销的,如果物已经登记或交付则当原因行为无效时受让人仍取得所有权,这与债权形式主义的立法本意是相矛盾的。还有学者将其解释为公法上的行政行为,这种理解不仅与行政行为本身的性质和特点不符而对私法自治原则也是一种极大的破坏。而物权行为将物权合意与登记或交付作为本身的构成要件既充分了物权变动的形式要件又彻底的贯彻了私法自治原则。在我国私权并不发达的当今社会承认物权行为应是更科学的选择。

  四、物权行为与善意取得制度

  反对物权行为无因性的学者总是从善意取得能实现对善意第三人的所有权取得即交易安全的保护这种功能型的代替来论证无因性原则存在的非必要性。众所周知,罗马法中并无现代意义上的善意取得制度,罗马法奉行的是“任何人不得将大于自己所有的权利转让与他人”及“我发现我物即取回”的所有权绝对保护制度。但是罗马法的时效取得制度有对善意的要求,正是德国学者通过对对罗马法的深入细致的研究将罗马法时效取得制度中的善意要求与日尔曼法中的以手护手原则相结合才创立了现代意义上的善意取得制度。根据物权行为的性质及构成要件来看善意取得本身就是一个典型的物权行为,即关于发生物权法上法律效果的行为。只不过民法以权利的自由意志尤其是私法自治的意思表示的自由为本位而从权利的处分角度而不是从权利的取得进行设计,而善意取得也就是物权行为的例外的一种情形。其本身充分了物权合意与交付或登记的一切物权行为成立与生效的要件,即意思要件与形式要件,根据物权行为的无因性理论原则上本应该法生物权变动的法律效果,只是因为该物权行为存在的权利瑕疵问题,从而要求取得人在此情形下需要具有客观的善意,也就是对处分人的占有的权利外观和权利正确性推定的信赖。一如法律行为是以正常的意思表示为设计的结构但是并不排除法律行为理论中对意思表示的瑕疵和错误等可撤销变更及可补正的规范存在的合理性,既原则与特殊的关系,以及部分与整体的关系。这样理解善意取得制度其本身就是物权行为自然适用物权行为的无因性理论。其实就是在物权行为之中出现的瑕疵或错误的问题时对物权行为的法律效果的特别规定,法律行为的独立性使得该善意取得行为实际上只是一个出让人和取得人的物权法律关系,而不是像认为善意取得可以取代物权行为的学者认为的那样是原权利人与取得人的法律关系。

  否认物权行无因性原则的学者的另一个重要理由是对原权利人不公平。但善意取得的要件之一既是处分人取得的占有是基于原权利人的意思丧失的结果,即在二人之间存在一个以意思表示为基础的法律行为,而意思自治的完整意义是自己决定和自己风险(责任),也就是说原权利人将对其意思表示导致的占有的丧失或转移将承担对其不利的风险。强调所谓的不公平事实上却正是忽视力自己责任这一点。而且事实上这种说法也为对称说或均衡说所证明是不成立的。而且若按照反对物权行为的学者理解才真正导致原权利人把其自身的意思瑕疵和错误而本应由其承担的自己责任和风险转嫁由第三人承担的真正的不公平和诱发道德危机的风险,实际上也对反对方念兹在兹的交易安全造成真正的不确定性风险和多米诺骨牌似的风险扩大和延伸,同时也是主张法律的经济与效率分析为中心的学者无法回避的增加交易成本的问题。从而也是对意思自治的阉割和违背即只有自由而无责任从而和权利与自由的本质相违。

  物权行为无因性正是在此意义上通过对风险转嫁的防阻与对意思自治的维护而在客观上保证了交易的安全和通畅。而出于公平与对法律秩序的维持,对权利人的救济则通过赋予其对无权处分人的债法上的不当得利请求权。由此即可看出那些认为无因性原则导致对权利人的不公平(认为从物权的对世权转化为债的请求权的弱化)事实上存在的误区首先就在于对私法精神尤其是意思自治认识的有意的视而不见或者无意的认识不全。其次即在于这些学者一方面否认物权行为抽象性以及其存在的前提即物权和债权的本质上的区分,另一方面却又从物权的对世权与债权的请求权的效果上的强弱来考察这种不公平,且不论事实上物权和债权其效果尤其是行使方式和内容的不同,而且在没有第三人取得或者物本身没有丧失时,所有权返还请求权和债法上的返还请求权的效果是一样的。这实际上反映出了部分学者为反对而反对而不顾学术规范上的矛盾。

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