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历代典权特征略考(5)
www.110.com 2010-07-12 09:36

  第二,《大明律》在中国历史上第一次在法律正文中对典和卖作了区分。《户律·田宅门》规定:“盖以田宅质人而取其财曰典,以田宅与人而取其财曰卖,典可赎也,而卖不可赎也。”自此典与卖在立法上得以分离而成为了一种独立的制度。但必须注意的是虽然在明代典与卖在立法上已有了区分,但典与质的区分却仍不明了。上述规定中以质释典,即是明证。

  第三,在典卖关系上开始考虑保护出典人的利益。比如在典权存续期限上默示民间的做法。《明律·户律·田宅》规定:典卖田宅“如契未载绝卖字样或注定年限回赎者,并听回赎;若卖主无力回赎,许凭中公估价找贴一次,另立绝卖契纸;若买主不愿找贴,听其别卖归还原价……”依此规定,典卖可以不约定回赎期限,一直到出典人宣布无力回赎而愿意绝卖之时,还允许出典人按田宅实价找贴一次。如果典权人不愿购买,出典人还可将典物转卖他人,再偿还原典价款。除《大明律》明确规定典卖可以不规定期限之外,民间俗语还有“一典千年活”,“典在千年”的说法,这更证明在明代典权存续期间的不确定性。这种不确定性从立法本意上讲可以认为是对出典人所有权的一种保护。它反映了中国古代农民守业的一种愿望。这种愿望由于明代当政者的出身而被《大明律》所认可而上升为了法律。但是这种不确定典期的做法,不仅模糊了典与卖的区分,而且不利于产权的明晰,徒生诉争。

  第四,自两宋起,由于商品经济的发展和广大被压迫者的抗争,传统的人身奴役有所削弱。至明代,法律明文规定了典卖的标的物只能是物而不能是人。《婚姻·典雇妻女》规定:“凡将妻妾受财,典雇与人为妻妾者,杖八十,典雇女者,杖六十,妇女不坐。”后来,《大清律例》承袭了这一规定。但在现实中,典卖妻女之习惯却仍在民间存在。[8](P862,P1032)

  (二)清朝的典权制度

  清承明制。一方面,清代民法继承了唐宋以来,尤其是明代的民法传统;另一方面由于社会的进步,以及司法实践经验的积累,清代民法也有了一些新的发展,而且被深深地打上了时代的烙印。[2](P20)就典权制度而言,清代有关典卖的法律规定也是很有特色的。

  第一,从法律渊源来看,清代有关典权的法律呈现出以制定法为主,各种民法渊源相互配合的格局。在制定法方面,有关典权的规定主要体现在《大清律例》、《户部则例》之中,另外一些地方法规也有关于典权的规定,比如福建的《典卖契式》。除制定法之外,清朝还认可不与国家制定法相矛盾的各地的典卖习惯。此外,传统的礼与儒家学说,也常常被用来解决典卖之争。这种以制定法为主干,各种民法渊源相互配合的民法体系,基本上满足了调整较为复杂的典卖关系的需要。

  第二,进一步对典与卖作了区分。清律首先继承了明律关于典与卖以“能否回赎”为区分标准的观点,在《大清律例》中规定:“以价易出,约限回赎者,曰典。” 更为重要的是乾隆十八年清代立法者又定例,对典契与卖契之内容作了特别区分,从而进一步明确了典与卖的界限。《大清律例》规定:“嗣后民间置买产业,如系典契,务于契内注明‘回赎’字样;如系卖契,亦于契内注明‘绝卖’、‘永不回赎’字样”。由此可见在乾隆十八年以前,典与卖在契约上的不同表现,至多是一种民间习惯,而此后这种习惯便具有了制定法的性质了。那么这一规定的目的又何在?这是因为清代对典与卖有不同的税收规定。清代原来规定典是不用纳税的。《大清律例》规定:“活契典当田房,一概免其纳税。其一切卖契无论是否杜绝,俱令纳税。”后来清朝当政者改变了典不纳税的做法,即对典亦征税。但实行买、典、抵三级税制。买进价银一两纳税六分,典进价银一两纳税三分,抵押物款则纳税更低。这种在税收上对典、卖的不同处理,必定要求在契约上对典、卖作出严格的区分。当然,后来由于民间交易图谋节省税款,从而弄虚作假,以买作典,以典作抵,从而使清政府被迫将典税率也改为六分。但无论无何,在立法上对典、卖所作出的严格区分则已成为显然。

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