浙江德清和河南鹤壁等地的人民法院对于商品房买卖中的欺诈行为适用消法第四十九条，判决房地产开发商对消费者予以惩罚性赔偿。虽然有人对此类判决提出微辞，但笔者认为该院判决在法律适用上完全正确。
　　一、对于商品房买卖中的欺诈行为应旗帜鲜明地适用消法第四十九条的五大理由　　理由之一是，本案中的商品房、售房者和买房者分别属于消法第四十九条调整的商品、经营者和消费者。从文义解释上看，消法第四十九条所说的“商品”既包括动产，也包括不动产；既包括标的价值较高的商品，也包括标的价值较低的商品。因此，“商品”的外延比“动产商品”要宽，不能把“商品”理解为“动产商品”。当然，在1993年消法出台时，商品欺诈主要表现为动产欺诈，商品房买卖活动尚少，因为那时候有钱买房的人很少。但立法者并未使用“动产”或者“动产商品”一词，仍然使用“商品”一词。旨在用“商品”一词囊括立法者当时无法一一列举甚至预见的各类商品。果不其然，消法实施后，除了低值商品欺诈外，高值商品（如汽车、商品房）买卖中的欺诈现象也浮出水面，甚至愈演愈烈。如果立法者有意将商品房欺诈行为排斥在外，就应当利用合同法的起草机会，在“违约责任”一章中的第一百一十三条第二款对消法第四十九条的适用范围予以限制。可是，合同法第一百一十三条第二款仍然重申了消法第四十九条，并未对“商品”一词的外延作出限制。　　理由之二是，将商品房买卖中的欺诈行为纳入消法第四十九条，有利于更好地保护消费者。买房的消费者遭受欺诈后，依法请求惩罚性赔偿，有可能获赔几十万、甚至上百万元，似乎过分便宜了消费者，冤枉了欺诈者。但细想一下，人家消费者在买房时将其十余年、甚至几十年的积蓄倾囊而出，作为首付款交给开发商，每月还要承担向银行还款的经济压力，一旦商品房买卖出现欺诈，使消费者的购房初衷猛然落空，经济风险、心理打击何其大也？！既然消费者承担的风险大，其依法享有的权利救济就不能无故再予限制。同理，开发商和售房者从事欺诈的获利空间大，让他承担惩罚性赔偿责任也没有什么不公平。
　　理由之三是，商品房虽然是特殊商品，但仍有商品的一般性。不能由于商品房的特殊性，就抹煞房地产开发商实施的欺诈行为的性质。诚然，房地产商品有其特殊性，因为房地产设计施工周期长，涉及到政府规划、勘察设计、建筑施工、配套设施、银行融资等多个环节，标的物价值高。但这些特殊性恰恰说明了对消费者予以更高程度的特殊保护的迫切性，而非剥夺对消费者保护的理由。
　　理由之四是，将商品房买卖中的欺诈行为纳入消法第四十九条，有利于为不同商品和产业的经营者提供平等的法律待遇和公平的竞争环境，有利于市场资源的合理流动与优化配置。如果只有实施欺诈行为的动产经营者承担惩罚性赔偿责任，而实施欺诈行为的不动产经营者不承担惩罚性赔偿责任，那不动产经营者就会肆无忌惮地坑蒙拐骗，而不用担心惩罚性赔偿这只达摩克斯剑。既然不动产领域的造假法律成本低于动产领域的造假成本，就等于在动产经营者与不动产经营者之间制造了人为的不平等。如此一来，擅长研究法律风险的投资者将会把惩罚性赔偿责任的规避作为青睐房地产投资、而撤离法律风险较高的动产投资的重要理由之一。房地产领域理所当然成了消费者战战兢兢、如履薄冰的领域。
　　理由之五是，不能因为商品房买卖中的欺诈行为导致的惩罚性赔偿金额高，就剥夺消费者的惩罚性赔偿请求权。实际上有些动产（如豪华轿车）的价值比一居室、二居室的房子的价值高得多，但还是动产。价格昂贵的动产买卖有欺诈时，消费者可以获得惩罚性赔偿，而价格适中的商品房消费者受欺诈时，却没有这个福气，于情于理都很难讲通。
　　总之，仅仅因为经营者欺诈行为涉及的商品是动产，还是不动产，就适用不同的法律规则，不仅有悖于消法的文义解释，也不利于对消费者这一弱势群体的法律保护，还会人为地在不同商品的经营者之间制造不必要的歧视性待遇。
　　二、如何认定商品房买卖中的欺诈行为　　当然，对商品房买卖中欺诈行为的认定，要严格恪守欺诈的法律构成要件（包括欺诈行为涉及的价值在商品房总价值中的合理比例）。传统民法认为，欺诈是指当事人一方故意编造虚假或歪曲的事实，使表意人陷入错误，违背真实意思而作的意思表示。构成欺诈须具备四大构成要件：（1）须有隐瞒真相、制造假象的欺诈行为；（2）欺诈行为与表意人陷入错误及为意思表示有因果关系；（3）须有欺诈故意；（4）实施欺诈之人为相对人或者第三人。开发商的欺诈行为可以表现为无中生有、颠倒黑白的虚假陈述或者误导陈述，也可表现为重大遗漏或者不正当陈述。
　　由于消费者的知情权源于消费者权益保护法第八条和第十三条，经营者的信息披露义务（包括不得作引人误解的虚假宣传的义务）源于该法第十九条，因此我们可以说经营者欺诈行为的实质就是对消费者知情权的侵犯或对经营者信息披露义务的重大违反。不需要消费者对于经营者违反此种义务之故意负举证责任。即使某一消费者客观上在购买商品房时明知有假或怀疑有假，也不能抹煞经营者欺诈行为的性质。
　　欺诈行为认定后，究竟应当按照购房价款全额计算惩罚性赔偿，还是按照购房价款之一部分计算惩罚性赔偿，需要具体情况具体分析。总的衡量原则是，受欺诈影响的商品房质量瑕疵、权利瑕疵和配套服务瑕疵是否影响消费者根本的购房决策。如果是，应当按照购房价款全额计算惩罚性赔偿；如果否，可按照购房价款之一部分，即对应有关瑕疵的价值部分，计算惩罚性赔偿。
　　例如，对于那些“五证全无”的开发商欺诈消费者，致使消费者无法办理产权证和行使其他所有者权利的；对于开发商向消费者隐瞒商品房被抵押、被查封的事实，向消费者兜售商品房的均应认定欺诈，而且按照购房价款全额计算惩罚性赔偿。而对于价值数十万元的商品房，如果开发商仅对精装修的地板材质作了虚假陈述，或者为占便宜而多计算了几平方米，应认定欺诈，而且按照消费者所付地板价款或者多计面积的价款计算惩罚性赔偿。
　　当然，对于纯属违约行为，没有欺诈行为，但商品房中的部分构建存在质量瑕疵的，可以运用瑕疵担保制度予以解决，该修理的修理，该更换的更换，该退差额款的退差额款。