四、新刑法中关于相对负刑事责任有关规定之思考??

　　（ 一 ） 关于转化犯的处理

　　刑法第 17 条第 2 款规定中的罪名是否包括其中的转化犯呢 ？ 所谓转化犯，是指一种犯罪的性质向另一种性质的转化，并以后一种犯罪对行为进行定罪。此外在我国立法中还存在“以……论”或“以……论处”的立法形式。这被认为是一种“准”行为、“准”主体、“准”对象的立法形式。对于上述几种犯罪有存在转化的可能。??

　　1. 故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡的立法推定??

　　刑法第 238 条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的……”，第 2 款规定：“犯前款罪……使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第 234 条、第 232 条的规定定罪处罚。”刑法第 292 条第 2 款“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第 234 条、第 232 条的规定处罚。”笔者认为 14 周岁到 16 周岁的未成年人对此类行为仍应负刑事责任。因为，首先，从理论上讲，其犯罪性质已由非法拘禁罪、聚众斗殴罪转化为故意杀人或故意伤害致人重伤或死亡罪，符合刑法第 17 条第 2 款之明列犯罪，完全符合“罪行法定”原则；其次，从司法实践上看，近年来，未成年人犯此类罪呈上升趋势，如果不要求其负刑事责任，可能会增加社会上不稳定因素，直接影响社会主义现代化建设。??

　　2. 关于抢劫罪转化问题的处理??

　　刑法第 267 条第 2 款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第 263 条的规定定罪处罚。”刑法第 269 条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺的，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第 263 条的规定定罪处罚。”这里毫无疑问应进行处罚。??

　　（ 二 ） 性质相同的犯罪处理问题??

　　1. 放火、爆炸、投毒罪与决水罪??

　　刑法将放火、决水、爆炸、投毒等都规定在第 115 条中，而在第 17 条第 2 款中却独撇开“决水罪”。对于这一点早就有学者提出问题：“对于同样的决水行为，为什么已满 16 周岁的人实施时构成决水罪，而已满 14 周岁不满 16 周岁的人实施时构成故意杀人罪 ？ 这是需要进一步探讨的问题。”④这里涉及 8 种犯罪的社会危害性评价标准问题，在下文中将进一步分析。??

　　2. 贩卖毒品罪与走私、运输、制造毒品罪??

　　刑法第 347 条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，予以刑事处罚。”有权威性教材认为：“这是选择性罪名。凡是实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的，即以该行为确定罪名。”在 1992 年 5 月 18 日最高人民法院《关于以满 14 岁不满 16 岁的人犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪应如何使用法律问题的批复》中明确指出应负刑事责任。而新刑法只列贩卖毒品罪。有学者指出“由于走私、贩卖、运输、制造毒品是选择性罪名，故贩卖毒品犯罪行为不能涵盖走私、运输和制造毒品罪。”⑤

　　笔者认为不能这样理解。因为一个未成年人实施贩卖毒品行为要负刑事责任，而如果实施贩卖走私毒品行为，只能定走私贩卖毒品罪，因而不能定罪处罚，这有悖于立法初衷。??