三、酌定量刑情节法定化

　　就立法现实而言，酌定量刑情节的范围与法定量刑情节成反比例关系，即法定量刑情节越多，酌定量刑情节范围会相对缩小。我们认为，过于宽泛的酌定量刑情节游离于刑法具体明文规定之外，于刑事法制并非一件益事。这是因为，酌定量刑情节影响量刑，是法官自由裁量权在量刑中的具体体现。尽管从我国目前社会生产力发展水平及社会实际看，这种权力的存在是应该的。但由于法官的法律修养，法制意识。职业道德的差异、实践中对哪些情节是酌定量刑情节，在量刑时是应当考虑还是可以考虑，以及如何考虑从轻从重，做法极不一致，任由法官自由定夺，易生量刑偏差。因此，我们主张须根据需要和可能，缩小酌定量刑情节范围。实现其途径是：对于司法实践中经常使用，条件具备，时机成熟的酌定量刑情节，尽快通过立法程序使之法定化。下面择其要者举例说明：

　　1.应明文规定对限制责任能力的精神障碍人犯罪从宽处刑

　　按照我国现行刑法第十五条的规定，对精神障碍人及其刑事责任能力采取二分法，一是精神病人在无责任能力状态下造成危害结果的，不负刑事责任；二是精神障碍人在精神正常时实施危害社会行为的，应与正常人一样负刑事责任。我们认为，这种两分法不科学。因为，在无责任能力的精神病人与完全责任能力的精神障碍者之间，客观上还存在着介乎二者中间但又与二者均不相同的限制（减轻，部分）责任能力的精神障碍人。对此，因法无明文规定，实践中对其处刑是否从宽，如何从宽不尽一致。因此，参照国外立法关于心神耗弱人刑事责任条款的规定，建议我国刑法对精神障碍人的刑事责任问题应采取三分法的规定方式，即在上述二者之间。再补充规定限制责任能力的精神障碍人及其刑事责任条款，载明：对限制责任能力精神障碍人的犯罪应当从宽处罚（具体讲宜为应当从轻，减轻或者免除处罚。）亦即，将限制责任能力的精神障碍作为酌定从宽量刑情节上升。为法定从宽量刑情节。

　　2.应明文规定对老年人犯罪可以从宽处刑

　　关于这点，至少有如下依据：  （1）老年人精神与身体衰退，感官功能降低，反应迟钝。因此，老年年龄对人的责任能力程度和适用刑罚在事实上确有一定影响，（2）我国有此立法传统。从奴隶制西周刑法，经封建制《法经》，汉律。唐律，宋元明清诸朝法律，直到近代《大清新刑律》，都把达到一定年龄（最低60岁以上，最高90岁以上）的者年犯罪人作为减免刑罚的情：节加以规定。民主革命时期亦有此例。如第二次国内革命战争时期的《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第29条规定……满八十岁人犯罪者，得减本刑一等或二等。（3）国外有此立法例可资参鉴。如墨西哥刑法第34条以及荷兰刑法第三章第3条都规定：70岁、80岁以上的老年人犯罪的，免除刑罚。⑦（4）我国刑法颁行以来的司法实践中，在对老年犯罪人量刑时，犯罪人的老年年龄尤其是70，80岁以上的高龄，也往往被作方一个从宽的因素来予以适当的考虑。⑧总之，将犯罪人老年年龄上升为法定从宽量刑情节在立法惯例，事实根据及实践经验等方面已有成熟的基础。不过，有两点应予提示：其一，应对老年年龄作明文规定（70岁以上或80岁以上）。其二，此从宽情节应规定为“可以”情节而不宜作为“应当情节”。从宽可以从轻，减轻两种情形。

　　3.应将立功单独确定为法定从宽量刑情节

　　我国刑法第63条仅规定犯罪较重，又自首又立功的，可以减轻或者免除处罚，即把立功表现作为对犯罪较重且又自首的犯罪减轻或免除处罚的法定情节。而在其他场合（即犯罪较轻又自首又立功和没有自首有立功表现），立功又成了酌定量刑情节。从立法上来讲，这种只顾其一不及其余的任意取舍是不科学的。从社会效果看，由于法无明文，适用中是否从宽及从宽标准因人因地而迥然有异，量刑失去平衡。