二、逆防卫提出的理念依据——保障犯罪人人权

    从世界范围来看，自二战以来，鉴于法西斯对人的基本权利的肆意践踏，人权问题日渐为 国际社会所普遍关注。1948年的联合国《世界人权宣言》拉开了现代国际人权保护的序幕， 1953年生效的《欧洲人权及基本自由保护公约》则将人权保护推进了一个新的历史阶段，确 立了目前最为有效的国际性和区域性人权保护机制。

    （注：参见（加）约翰。汉弗莱：《国际人权法》，庞森等译，世界知识出版社1992年版，第124 页。）时至今日，人权保障正由一种被追求 的观念转变为实实在在的运动。在法律理念尤其是刑法理念中，对被告人的人权保护观念日 益浓厚，大有成为评价、废立、适用和解释法律的最高准则之势。（注：人权是指作为社会性和生物性的个体所应当享有的基本人权和自由。人权的范围在政治 范畴内尽管往往是模糊的，但在刑事法范围内却是相当确定的，它主要包括：生命权、表达 自由权、错案赔偿权、人格尊严权、人道待遇权、有效社会救济权、一事不再审权、上诉权 、尊重家庭的私生活权。）对于犯罪人合法权益， 我国政府同一般公民一样予以保护，我国宪法第33条规定：“凡是具有中国国籍的人都是中 华人民共和国的公民。”“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“任何公民享有法 律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”刑法第2条规定“中华人民共和国 刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全保卫人民主专政的政权和社会 主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民 的人身权利，民主权利和其它权利，……”，可见，我国是将犯罪人视同一般公民对其人权 予以保护的。既然公民有正当防卫权，犯罪人也是公民，因此，他们也有正当防卫权。

    三、现行正当防卫制度保护犯罪人人权的不足与建立逆防卫体系的必要性

    我国刑法设立正当防卫制度的初衷是保障人的合法权益免受犯罪人的不法侵害，立法、司 法 界投入了较大的精力以加强和完善防卫人的防卫权。同时，考虑到正当防卫权被滥用可能给 犯罪人造成不法侵害，我国刑法在设立正当防卫制度中规定了相应的规制措施，以期维护犯 罪人的合法权益。新刑法对正当防卫制度作了较大修改，其目的在于进一步加强和完善防 卫权，由此对防卫过当条款进行了修改，并且推出了“无限防卫权”

    或“特殊防卫权”。我 们 认为此次对正当防卫制度修改确实强化甚至是张扬了正当防卫权，相形之下，犯罪人的合法 权益在杀气四溢的正当防卫制度面前就显得无足轻重了。现行刑法正当防卫制度中主要存在 以下问题：首先是防卫过当条款中的必要限度过宽，刑法第20条第2款规定：防卫行为只有 在明显超过必要限度且造成重大损害的才是防卫过当，（注：对于刑法第20条第2款中“明显超过必要限度”与“造成重大损害”关系，学界目前有两 种认识，第一种观点认为：两者是并列关系，在认定正当防卫的限度条件时，必须同时考察 防卫行为是否造成了重大损害，而不能只讲究一者而忽略另一者。如果防卫行为明显超过必 要限度，但未造成重大损害，则这样的行为就不能以防卫过当论处。详见高铭暄、马克昌主 编《刑法学》（上册），中国法制出版社1999年版，第241页。另一观点认为：凡是明显超过 必要限度者，必然是造成了重大损害。详见侯国云、白岫云：《新刑法疑难问题解析与适用 》，中国检察出版社1998年版，第127页。我们同意第一种观点，从逻辑和实证角度分析， 明显超过必要限度的行为，未必一定造成重大损害，反之也成立，因而，二者是并列且有机统 一的。）这样防卫行为即使明显超过必 要限度，给犯罪人合法权益造成了相当损害，但不重大，仍不被视为防卫过当，犯罪人的合 法权益因而也就不能得到充分保护了。其次，无限防卫权或特殊防卫权本身的不明确性给犯 罪人合法权益造成了极大威胁。刑法第20条第3款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫 、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡 的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”不论学界对此如何定性，此款中的必要限度即使不 像许多学者所说的那样完全没有，但也是非常含混不清的，另外，何为“行凶”、“其他严 重危及人身安全的暴力犯罪”均有待界定。立法的不清必然影响司法实践对犯罪人应有的保 护。最后也是最令人担忧的是，防卫过当条款并不能有效规制防卫过当行为，且无法防患 于未然。由于正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的才是防卫过当，也就是说只有重大 损害成为现实性结果后防卫过当才得以认定。而那些势必造成重大损害的防卫过当行为在未 造成重大损害之前，犯罪人不能抗制。试问犯罪人是否有义务忍受防卫过当行为给自己造成 的重大损害，放弃自救的时机而待来日的“公道”呢？因此防卫过当条款难以防止防卫过当 ，不能保护犯罪人的合法权益，湖北某地法院有这样一个判例：甲因乙长期欠债不还怀恨在 心，一日夜，乘乙家无人，甲携工具撬开乙家铁门入室盗窃，并将乙家彩电偷出装入预备的 麻袋中，当甲再次潜入乙家继续行窃时，乙夫妇二人正巧回家，并发现家中有异常，乙便让 其妻速去叫人，自己悄悄摸进院子，捡起废弃的杀猪刀，守侯在家门外，当甲提着一袋财物 从乙家出来时，乙挥刀砍杀甲，甲情急中捡起门边木棍将乙打昏后逃逸。在对本案的处理中 ，甲构成盗窃罪无疑，但法院又将甲打昏乙的行为认定为故意伤害罪。在本案中，乙进行正 当防卫本无可厚非，但手持致命武器砍杀甲，便有了超过必要限度之嫌，倘若真是因此造成 罪不致死的甲死亡，即造成了严重后果，乙之行为便构成防卫过当，应负刑事责任。但即便 是如此，甲再也不能起死回生了，所以防患于未然在此应具有其立法、司法上的意义。因而 本案中甲将乙打昏使自己生命权得以维护的行为应视为对防卫过当行为的逆防卫，不应负刑 事责任。从本案中我们应当深思这样一个问题：刑法第20条第2款真能规制防卫过当行为， 切实有效地保护犯罪人的合法权益吗？在大量的正当防卫案件中，涉嫌防卫过当给犯罪人造 成不应有的重大损害的比比皆是，而其中相当一部分倘若不是因为犯罪人慑于日后的加重处 罚而放弃自卫权，防卫过当造成不应有的重大损害（往往是事后无法弥补的损害）是可以避免 的。不仅犯罪人在维权意识中存在误区，而且立法者、司法者的错误观念和作法又是这种误 区形成的始作俑者。问题的关键恐怕在于立法、司法上是否应承认犯罪人的自卫权（即逆防 卫权），我们认为应该承认并在立法上赋予犯罪人的逆防卫权，从而形成国家和犯罪人对防 卫过当行为的双重规制，使防卫人与犯罪人在互动过程中相互制约，使防卫人把握必要限度 正确行使正当防卫权，只有这样才能对防卫人和犯罪人双方合法权益均加以保护，使正当防 卫制度真正发挥保障作用。因此克服现行正当防卫制度的痼疾，建立一个完备的逆防卫理论 体系势在必行。