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共同正犯问题之初探(4)
www.110.com 2010-07-15 08:32

  共谋共同正犯,该种共同正犯的类型是日本学者草野豹一郎依共同意思主体说而倡导的,是日本判例的传统见解,而日本刑法理论界对此多持否定态度。所谓共谋共同正犯,“是指二个以上的人共谋实现一定的犯罪,在共谋者的一部分实行了该犯罪的时候,包括没有参与实行行为的人在内,所有的共谋人都成立共同正犯的情况。”在日本,支持共谋共同正犯的学者有齐藤金作、藤木英雄、植松正等。而持否定态度的学者则更为多数,如牧野英一、木村龟二、泷川春雄、大冢仁、小野清一郎、团藤重光等。我们赞同否定说,笔者认为,共谋共同正犯的提法虽是为解决实践所需,但却突破了非实行行为者不承担正犯责任的界限。“共谋”在刑法理论中应认为是犯罪的预备,而在共同犯罪人中,“共谋者”则可能是教唆犯或帮助犯(精神帮助),如果让仅仅参与共谋的人负正犯(实行犯)的责任,无疑是不符合罪责刑相适应原则和个人责任原则的。这种扩大共谋者责任的做法是与现代刑法理论中提倡的刑法谦抑性不相容的。另外,如果把“共谋”也视为实行行为的话,则会与传统刑法理论中的实行行为认识不符,不仅不是创新,反而会使实行行为的界限变得模糊。因此,共同意思主体说所倡导的共谋共同正犯的概念在理论上是行不通的。笔者认为,在对共谋者的处理上,大冢仁的观点是正确的,即“对没有作出实行行为的单纯共谋者,不外乎要根据其共谋的性质,追究其作为教唆犯或者从犯的责任。”

  四、共同正犯的处罚

  共同正犯由于其正犯性,因此应以正犯之刑处罚之。如日本刑法第60条规定:“两人以上共同犯罪者,都是正犯。”德国刑法典第25条第2款亦规定:“数人共同实施犯罪的,均依正犯论处。”对于共同正犯,各国立法例多依正犯追究其刑事责任。同时,对于共同正犯,适用“部分行为之全体责任”的处罚原则,换言之,在共同正犯的场合,只要有一共同行为人完成犯罪,其他正犯均应对完成的犯罪负全部责任。此种处罚原则体现了共同犯罪不同于单独犯罪的整体性及评价上的统一性特征。但是,法国刑法理论对共同正犯的处罚有着不同之处。

  法国学者卡斯东。斯特法尼认为:“共同正犯的刑事责任纯属个人责任,与其他共同正犯的刑事责任没有任何关系。共同正犯可以单独受到追诉,只要共同正犯受到指控的事实行为是应当惩处的行为,共同正犯本人即应受到惩处,即使对于其他某共同正犯来说,由于与他个人有关的原因,这一行为是不当惩处之行为,仍不因此而影响前者的刑事责任。”笔者认为,该种做法是不妥的。因此共同正犯是正犯性与共犯性的统一,对其不能像单独正犯一样实行完全的个人责任原则。对于共同正犯,必须考虑其犯罪的整体性,即某一犯罪是在各共同正犯相互利用、相互配合的情况下进行的,其行为已经有机的结为一体,对此应进行整体性评价否则将难以做到罪责刑相适应和罚当其罪。“部分行为之全体责任”正是共同正犯共犯性的充分体现。另外,虽然对共同正犯实行这一处罚原则,但并不是对所有的共同正犯都处以相同的刑罚,具体刑罚的轻重还要考虑行为人责任的大小来裁量,对共同正犯亦要适用刑罚个别化原则。最后,笔者认为,我国应尽快全面引入共同正犯的概念,并在立法中加以明确规定,这样才使我国的共同犯罪理论更加完善和科学。

  河南省舞阳县人民法院·刘迎鸽

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